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AGGIORNAMENTO ALL’11.09.2021

Conflitto di interessi tra responsabile UTC e progettista:
attenzione a rilasciare il richiesto permesso di costruire!!

EDILIZIA PRIVATA – PUBBLICO IMPIEGO: La relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che sono cugini- vale a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi.
Giova premettere che, come noto, in materia di conflitto di interessi il legislatore è intervenuto a più riprese:
   – con l’art. 1, comma 41, della legge 06.11.2012 n. 190, ha novellato la legge 07.08.1990 n. 241 introducendo nella stessa l’articolo 6-bis (conflitto di interessi);
   – al comma 54 dello stesso articolo 1 ha previsto, altresì, che “il Governo stabilisce un codice di comportamento dei dipendenti delle P.A. al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo della cura dell’interesse pubblico”;
   – al comma 8 dello stesso articolo 1 ha previsto che l’organo di indirizzo politico adotta entro il 31 gennaio di ogni anno il piano triennale di prevenzione della corruzione;
   – con il DPR 62/2013 ha introdotto il “regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’art. 54 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”, che all’articolo 7 disciplina l’obbligo di astensione, nei termini in precedenza illustrati.
E’ appena il caso di evidenziare che il dovere di astensione dei pubblici dipendenti e degli amministratori vale a preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, a prescindere dai profili o dalle conseguenze penali che possono implicare. La prevenzione del conflitto di interessi è, infatti, ad oggi volta non solo a garantire l’imparzialità della singola decisione pubblica, ma più in generale a tutelare il profilo dell’immagine di imparzialità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, la relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che, come si è evidenziato, sono cugini- vale, a parere del Collegio a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi che avrebbe imposto al funzionario pubblico di astenersi dall’adozione dell’atto in parola.
Non è, infatti, condivisibile l’argomentazione del Comune a mente della quale dal disposto dell’art. 7 del DPR 61/2013 dovrebbe trarsi il rilievo, ai fini dell’attivazione del dovere di astensione, dei soli rapporti di parentela entro il secondo grado.
Una lettura attenta della norma rivela, infatti, che il limite del “
secondo grado” è riferito esclusivamente al rapporto di affinità e non anche al rapporto di parentela, come evidenziato dalla virgola che separa le due espressioni: “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi…”.
Le conclusioni cui è possibile pervenire secondo un’interpretazione letterale del testo convergono con quelle raggiunte indagando sulla ratio della disposizione: è logico e coerente con il fine perseguito (e cioè escludere ogni lesione, anche potenziale, dell’imparzialità dell’agere amministrativo) introdurre un vincolo più stringente in presenza di un legame più intenso tra i soggetti coinvolti, quale quello di parentela, e limitare invece (fino al secondo grado) il rilievo di un legame che si instaura tra soggetti non consanguinei, quale quello di affinità.
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Con il ricorso in disamina la Sig.ra Bo. ha impugnato il permesso di costruire rilasciato dal Comune di Peschiera del Garda in relazione a un intervento di demolizione e ricostruzione da effettuarsi sull’immobile confinante con quello nella titolarità della ricorrente.
Avverso tale titolo a costruire sono stati articolati i seguenti motivi di gravame:
   1) con il primo motivo si lamenta che sarebbe stata autorizzata l’edificazione (mediante demolizione e ricostruzione ex novo del preesistente edificio) in violazione delle norme poste a tutela della fascia di rispetto stradale e in particolare degli artt. 39, comma 3, lett. F, 84 e 86 delle n.t.a. del P.I.), laddove, si afferma, la costruzione preesistente osservava nei confronti della strada una distanza addirittura superiore a quella di legge;
   2) si contesta, inoltre, la violazione dell’art. 6, n. 50, delle n.t.a. del P.I. comunale, il quale prevede che il “verde profondo” non possa avere una percentuale di superficie inferiore al 35% da calcolarsi su quella fondiaria complessiva del lotto, al netto delle aree riservate a passaggi veicolari e ai parcheggi pertinenziali, laddove dal progetto presentato si ricaverebbe una superficie vincolata a verde di estensione inferiore;
   3) con il terzo motivo si lamenta l’illegittima concessione all’istante di un bonus volumetrico supplementare pari al 5%, in applicazione dell’art. 12 del D.lgs. 28/2011, oltre al bonus del 70% assicurato dall’art. 3 L.R. 14/2009: tale supplemento, tuttavia, non sarebbe previsto per gli interventi di demolizione e ricostruzione; si osserva, inoltre, che la formulazione dell’art. 3 della L.R. 14/2009, come novellato dalla L.R. 32/2013, terrebbe già conto, ai fini della concessione del bonus, delle finalità legate al risparmio energetico;
   4) con il quarto motivo si osserva che non si rinverrebbero, nel progetto e/o delle relative tavole, gli elementi minimi indispensabili per poter beneficiare dello scomputo di parte dello spessore dei solai ai fini della determinazione dell’altezza dell’edificio;
   5) con il quinto motivo si lamenta che la misurazione “a mano” con scalimetro del sedime destinato a parcheggio risulterebbe inferiore rispetto alla superficie indicata nell’elaborato “dimostrazione parcheggi”;
   6) con il sesto motivo si evidenzia che il permesso di costruire risulterebbe firmato dal Responsabile dell’Area tecnica Edilizia Privata e Urbanistica del Comune di Peschiera del Garda, Geom. Ma.Cr., mentre il progetto in generale, gli elaborati e l’istanza di rilascio del titolo sarebbero firmati dall’Arch. Pa.Cr.: tanto in violazione del disposto dell’art. 6-bis L. 241/1990;
   7) con il settimo motivo (indicato in ricorso come I motivo della Parte II dell’atto) si lamenta la carenza di motivazione e il difetto di istruttoria degli atti gravati in punto di valutazione della compatibilità paesaggistico/ambientale dell’intervento;
   8) si contesta, infine, la mancata sottoposizione del progetto all’esame istruttorio preliminare della apposita “Commissione locale per il paesaggio”, secondo quanto previsto dall’art. 16-bis del Regolamento Edilizio adottato in occasione della variante urbanistica approvata con D.G.R. n. 181 del 29.01.2008.

1. Con il ricorso in disamina la Sig.ra Bo. ha chiesto l’annullamento del permesso di costruire rilasciato dal Comune di Peschiera del Garda in relazione ad un intervento di demolizione e ricostruzione con ampliamento da effettuarsi ai sensi del cd. Piano Casa su terreno prossimo a quello di proprietà della ricorrente; la Sig.ra Bo. ha chiesto, altresì, l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata in riferimento al medesimo intervento.

2. Ciò posto, nel merito il ricorso è fondato sotto il profilo assorbente della violazione dell’art. 6-bis della L. 241/1990 lamentata con il sesto motivo di impugnazione (indicato come settimo nell’atto introduttivo del giudizio).
E’ pacifico tra le parti in causa che il geom. Ma.Cr., Responsabile dell’Area Tecnica Edilizia Privata e Urbanistica del Comune di Peschiera del Garda, che ha firmato il permesso di costruire impugnato è cugino, e dunque parente di quarto grado, del progettista dell’intervento di cui si discute, Arch. Pa.Cr..
Il Comune ha dedotto sul punto che l’art. 6-bis della L. 241/1990 (norma che prevede: “Il responsabile del procedimento ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali e il provvedimento finale devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale”) andrebbe letto in combinato disposto con quanto previsto dall’art. 7 del DPR 16.04.2013, n. 62 (Codice di comportamento dei dipendenti pubblici), che stabilisce: “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
Sostiene il Comune che la norma, come formulata, darebbe rilievo ai fini del dovere di astensione ai soli rapporti di parentela entro il secondo grado: in tal senso, si aggiunge, si era del resto espresso il Responsabile Trasparenza e Anticorruzione del Comune in un parere reso in data 21.02.2019 (cfr. doc. 21 della produzione di parte resistente).
Dall’esame di tale parere emerge infatti che il Responsabile, nella premessa dell’avvenuto recepimento dell’art. 7 del DPR 62/2013 nel Piano triennale di prevenzione della corruzione adottato dal Comune con delibera di G.M. n. 19/2019, osservava che la norma in commento “cita il secondo grado”: il Responsabile concludeva, dunque, nel senso di escludere l’esistenza di una situazione generativa del divieto di astensione con riguardo al rapporto di parentela tra il geom. Ma.Cr. e l’Arch. Pa.Cr..
Il Collegio ritiene che l’interpretazione che il Comune propone della norma in commento non sia condivisibile.
Giova premettere che, come noto, in materia di conflitto di interessi il legislatore è intervenuto a più riprese:
   – con l’art. 1, comma 41, della legge 06.11.2012 n. 190, ha novellato la legge 07.08.1990 n. 241 introducendo nella stessa l’articolo 6-bis (conflitto di interessi), il cui testo è stato già riportato;
   – al comma 54 dello stesso articolo 1 ha previsto, altresì, che “il Governo stabilisce un codice di comportamento dei dipendenti delle P.A. al fine di assicurare la qualità dei servizi, la prevenzione dei fenomeni di corruzione, il rispetto dei doveri costituzionali di diligenza, lealtà, imparzialità e servizio esclusivo della cura dell’interesse pubblico”;
   – al comma 8 dello stesso articolo 1 ha previsto che l’organo di indirizzo politico adotta entro il 31 gennaio di ogni anno il piano triennale di prevenzione della corruzione;
   – con il DPR 62/2013 ha introdotto il “regolamento recante il codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell’art. 54 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”, che all’articolo 7 disciplina l’obbligo di astensione, nei termini in precedenza illustrati.
E’ appena il caso di evidenziare che il dovere di astensione dei pubblici dipendenti e degli amministratori vale a preservare anzitutto la credibilità e la fiducia dell’Amministrazione, scattando, perciò, a fronte di situazioni di mero pericolo e verificandosi in tutti i casi in cui sussistano condizioni che, avuto riguardo al particolare oggetto della decisione da assumere, appaiano anche potenzialmente idonee a porre in pericolo l’assoluta imparzialità e la serenità di giudizio dei titolari dell’ente stesso, a prescindere dai profili o dalle conseguenze penali che possono implicare. La prevenzione del conflitto di interessi è, infatti, ad oggi volta non solo a garantire l’imparzialità della singola decisione pubblica, ma più in generale a tutelare il profilo dell’immagine di imparzialità dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, la relazione di parentela entro il quarto grado tra il responsabile dell’U.T.C. che ha rilasciato il titolo a costruire e il progettista dei lavori –che, come si è evidenziato, sono cugini- vale, a parere del Collegio a determinare una situazione generativa di un potenziale conflitto di interessi che avrebbe imposto al funzionario pubblico di astenersi dall’adozione dell’atto in parola.
Non è, infatti, condivisibile l’argomentazione del Comune a mente della quale dal disposto dell’art. 7 del DPR 61/2013 dovrebbe trarsi il rilievo, ai fini dell’attivazione del dovere di astensione, dei soli rapporti di parentela entro il secondo grado.
Una lettura attenta della norma rivela, infatti, che il limite del “secondo grado” è riferito esclusivamente al rapporto di affinità e non anche al rapporto di parentela, come evidenziato dalla virgola che separa le due espressioni: “Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi…”.
Le conclusioni cui è possibile pervenire secondo un’interpretazione letterale del testo convergono con quelle raggiunte indagando sulla ratio della disposizione: è logico e coerente con il fine perseguito (e cioè escludere ogni lesione, anche potenziale, dell’imparzialità dell’agere amministrativo) introdurre un vincolo più stringente in presenza di un legame più intenso tra i soggetti coinvolti, quale quello di parentela, e limitare invece (fino al secondo grado) il rilievo di un legame che si instaura tra soggetti non consanguinei, quale quello di affinità.
La fondatezza del motivo in disamina comporta l’accoglimento del ricorso, e risulta assorbente rispetto alle ulteriori censure proposte avverso il titolo edilizio; quanto ai motivi di gravame svolti in riferimento all’autorizzazione paesaggistica rilasciata in relazione al medesimo intervento edilizio, il Collegio ritiene che l’annullamento del permesso di costruire, in conseguenza di quanto in precedenza osservato, implichi il venir meno dell’interesse alla relativa disamina.
3. Conclusivamente, il ricorso deve trovare accoglimento nei termini indicati: deve, dunque, disporsi l’annullamento del permesso di costruire annullato; il ricorso deve invece essere dichiarato improcedibile nella parte in cui con esso si impugna l’autorizzazione ambientale (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 09.07.2021 n. 908 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

Pubblici dipendenti e pausa caffè al bar in orario di servizio: le correlate conseguenze…

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ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: B. Amuro, Pausa caffè: è reato? (06.09.2021 – link a www.filodiritto.com).
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Pausa caffè e sosta in tabaccheria senza timbrare il tesserino per la pausa. Azione fraudolenta o semplice consuetudine tutta italiana?
La
sentenza 29.07.2021 n. 29674 della Sez. III penale della Corte di Cassazione propende la prima e rinvia alla Corte d’appello solo per la valutazione circa l’eventuale non punibilità per particolare tenuità del fatto (articolo 131-bis Codice Penale). (…continua).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Rischi penali per le pause caffè senza timbrare. Solo episodi singoli possono evitare la maxi-sanzione grazie alla «lieve tenuità».
La «lieve tenuità» può evitare le sanzioni penali, ma le indicazioni offerte dalla sentenza 29.07.2021 n. 29674 della Cassazione (Sole 24 Ore del 26 agosto) dettano principi piuttosto rigidi sull’applicazione delle norme anti-assenteismo. L’allontanamento dall’ufficio per la pausa caffè senza la timbratura dell’uscita integra per i giudici il reato della falsa attestazione della presenza, anche se è stato commesso una volta sola, tranne che si dimostri la particolare tenuità del fatto.
Non è necessaria la presenza di un dolo specifico, quindi è sufficiente che i dipendenti siano a conoscenza dell’esistenza di un vincolo della timbratura; maturano le condizioni per contestare l’aggravante dell’essere pubblico ufficiale, anche se si tratta di una circostanza non strettamente collegata all’esercizio delle attività; la condotta determina la maturazione del danno all’immagine.
La Corte dà inoltre conto del fatto che vi sono letture contrastanti sulla scelta di subordinare la sospensione della condanna al risarcimento del danno, posto che in caso di risposta positiva va dimostrato che il dipendente è nelle condizioni economiche di poter dare corso al risarcimento. La sentenza evidenzia quanto la scelta legislativa sia rigida e figlia della volontà di punire duramente comportamenti che creano disservizi e danneggiano la credibilità delle Pa, ma che il tutto va ricondotto ai principi generali dell’ordinamento penale.
La prima indicazione netta è che non è necessario, per irrogare la sanzione penale della reclusione e della multa prevista dall’articolo 55-quinquies del Dlgs 165/2001 (reclusione da uno a cinque anni e sanzione da 400 a 1.600 euro), dimostrare che la condotta è stata caratterizzata da continuità, abitualità o reiterazione. Anche un singolo episodio integra gli estremi del reato. Che matura per la semplice mancata timbratura dell’uscita e non sono necessari l’alterazione o la manomissione del sistema di rilevazione delle presenze. La mancanza prevista dal legislatore si determina per il fatto che il dipendente non è in ufficio e che la sua assenza non è registrata.
Un’altra indicazione rigida deriva dalla scelta legislativa: è sufficiente a integrare il reato il dolo generico e non serve la dimostrazione di una volontà specifica. I dipendenti vanno sanzionati se conoscono l’esistenza di un vincolo all’uso del badge e non ci sono giustificazioni convincenti.
Dalla rigidità della disposizione scaturisce l’aggravante dell’essere un pubblico ufficiale: la norma non richiede «un nesso funzionale tra tali poteri o doveri e il compimento del reato». Il fatto di essere un dipendente di Pa determina un «maggior disvalore penale del reato».
La sentenza ricorda che la norma prevede il risarcimento da parte del dipendente del danno provocato all’ente, sia di natura patrimoniale per la retribuzione che ha percepito indebitamente, sia all’immagine, con quantificazione della misura minima. In applicazione dei principi di carattere generale e segnatamente dell’articolo 131-bis del Codice penale, matura la non punibilità nel caso di «particolare tenuità del fatto». Il che richiede che la mancanza sia una sola, che abbia determinato effetti di lieve entità e che le modalità della condotta consentano questo giudizio (articolo Il Sole 24 Ore del 06.09.2021).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Rischi penali per le pause caffè senza timbrare.
L’allontanamento dall’ufficio per la cosiddetta pausa caffè senza la timbratura dell’uscita integra il reato della falsa attestazione della presenza, anche se è stato commesso una volta sola, tranne che si dimostri la particolare tenuità del fatto.
Non è necessaria la presenza di un dolo specifico, quindi è sufficiente che i dipendenti siano a conoscenza della esistenza di un vincolo della timbratura; maturano le condizioni per contestare l’aggravante dell’essere pubblico ufficiale, anche se si tratta di una circostanza che non è strettamente collegata all’esercizio delle attività; tale condotta determina la maturazione del danno all’immagine.
Sono queste le principali indicazioni contenute nella sentenza 29.07.2021 n. 29674 della III Sez. penale della Corte di Cassazione.
La stessa dà inoltre conto del fatto che ci sono letture contrastanti sulla scelta di subordinare la sospensione della condanna al risarcimento del danno, posto che in caso di risposta positiva sull’utilizzazione di questa possibilità occorre dimostrare che il dipendente è nelle condizioni economiche di potere dare corso al risarcimento. La sentenza evidenzia quanto la scelta legislativa sia rigida e sia figlia della volontà di punire duramente comportamenti che creano disservizi e determinano danni rilevanti alla credibilità delle Pa, ma che il dettato legislativo deve essere comunque ricondotto nel rispetto dei principi di carattere generale dettati dall’ordinamento penale.
La prima indicazione molto netta è che non è necessario, per potere irrogare la sanzione penale della reclusione e della multa prevista dall’articolo 55-quinquies del Dlgs 165/2001 dimostrare che la condotta del dipendente è stata caratterizzata dalla continuità o dalla abitualità o dalla reiterazione. Di conseguenza, anche un singolo episodio integra gli estremi per la maturazione del reato. Intimamente connessa a tale principio è la considerazione che il reato matura per la semplice mancata timbratura della uscita e non sono necessari l’alterazione o la manomissione del sistema di rilevazione delle presenze. La mancanza prevista dal legislatore si determina per il semplice fatto che il dipendente non è in ufficio e che la sua assenza non risulta registrata dal sistema di rilevazione delle presenze.
Un’altra indicazione che possiamo definire come rigida e che deriva direttamente dalla scelta legislativa è la seguente: è sufficiente a integrare il reato il dolo generico e non è necessaria la dimostrazione di una volontà specifica. Quindi, i dipendenti vanno sanzionati se sono a conoscenza della esistenza di un vincolo alla utilizzazione del badge e se non vi sono elementi di giustificazione convincenti.
Dalla rigidità della disposizione scaturisce l’elemento per cui si deve contestare la circostanza aggravante dell’essere il dipendente un pubblico ufficiale: il dettato legislativo non richiede che vi sia «un nesso funzionale tra tali poteri o doveri ed il compimento del reato». In altri termini, il semplice fatto di essere un dipendente di Pa determina un «maggior disvalore penale del reato».
La sentenza ricorda che la disposizione prevede che il dipendente debba risarcire il danno che ha provocato all’ente, sia di natura patrimoniale per la retribuzione che ha percepito indebitamente, sia alla immagine della Pa, con la quantificazione della misura minima.
In applicazione dei principi di carattere generale e segnatamente dell’articolo 131-bis del codice penale, matura la non punibilità nel caso di «particolare tenuità del fatto». Il che richiede che la mancanza sia una sola, che essa abbia determinato degli effetti di lieve entità e che le modalità della condotta consentano la maturazione di tale giudizio (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.09.2021).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: La Cassazione chiude un occhio sulla fuga per la pausa caffè. Resta reato ma punibile solo se sono provati abitualità e danno rilevante per la Pa. I dipendenti non timbravano il badge e confidavano su prassi e tolleranza.
I futili motivi che inducono i furbetti del cartellino a uscire per la pausa caffè e le sigarette non bastano a escludere la non punibilità, per la particolare tenuità del fatto. Per negare il beneficio, previsto dall’articolo 131-bis del Codice penale serve, infatti, la prova dell’abitualità del comportamento e del danno rilevante per la pubblica amministrazione. Due elementi che la Corte d’appello, disattesa dalla Cassazione (sentenza 29.07.2021 n. 29674), aveva rilevato.
Per la Corte territoriale erano punibili due impiegati del Comune, finiti nelle maglie della giustizia, perché assenti ingiustificati durante un controllo dei Carabinieri. Un’uscita, senza timbrare il badge, per comprare le sigarette e andare al bar. In realtà a metterli davvero nei guai erano state le loro giustificazioni. Il bevitore di caffè aveva parlato di necessità, non essendoci in ufficio un distributore e di prassi seguita in tutti i luoghi di lavoro. Il dipendente che era andato dal tabaccaio, aveva maledetto la cattiva sorte, perché in 36 anni di servizio non gli era mai capitata una cosa del genere.
Frasi che, per la Corte territoriale, provavano l’abitualità dei comportamenti. Dello stesso parere il Pubblico ministero, secondo il quale il beneficio era stato giustamente negato, anche ai fini delle attenuanti generiche, perché era stato violato il principale dovere di un lavoratore: la presenza sul posto di lavoro. Gli imputati avevano agito con noncuranza verso l’utenza tendendo a sminuire l’azione commessa.
Sulla stessa linea sia il Tribunale sia la corte d’Appello, che avevano messo l’accento sulla futilità dei motivi delle uscite, e sulla gravità dell’allontanamento non registrato. Una condotta idonea «ad incrementare un diffuso malumore verso la categoria dei pubblici dipendenti e cagionare un danno all’immagine della casa Comunale». E questo per assecondare «bisogni della vita del tutto accessori».
In più, dalle dichiarazioni degli imputati, risultava che l’allontanamento non era occasionale, anzi , una prassi «una consuetudine mattutina, radicata e addirittura abituale».
Diversa la lettura della Suprema corte, secondo la quale le affermazioni, «incriminate» dai giudici di merito, non provavano affatto l’abitualità. E i giudici di legittimità richiamano alla necessità di stare ai fatti.
I due ricorrenti non avevano timbrato il badge in uscita e dunque, in base all’orario di entrata, potevano essere stati via dai cinque minuti a un’ora. Né è corretta l’affermazione sull’ostacolo al beneficio dato dalla futilità dei motivi.
Una causa ostativa che la Corte di merito ha tratto dal comma 2 dell’articolo 131-bis, in base al quale l’offesa non può essere considerata di particolare tenuità se l’autore ha agito per motivi abietti o futili. Nel caso specifico, però, ad avviso della Cassazione, l’errore non nasce da un istinto criminale, ma da una sorta di affidamento nella prassi o nella tolleranza dei superiori. Detto questo, i giudici di legittimità confermano il reato, previsto dalla cosiddetta legge Brunetta (Dlgs 150/2009, articolo 55-quinquies). Una norma, rivista dal Dlgs 116/2016, secondo la quale la falsa attestazione scatta qualunque modalità venga usata per far risultare in servizio chi è assente.
Viene dunque confermata anche la condanna a risarcire il danno alla Pa. Ma la Corte d’Appello è invitata a rivedere il no alla non punibilità (articolo Il Sole 24 Ore del 26.08.2021).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIAGO: Il badge anche per la pausa caffè. Non sufficiente l’autorizzazione orale del capo ufficio. La Corte di cassazione ha confermato il reato di attestazione fraudolenta della presenza.
L’allontanamento dal posto di lavoro, per fruire della pausa caffè, deve essere accertato dal sistema di rilevazione delle presenze, anche in presenza dell’autorizzazione orale del capo ufficio. In questo caso, infatti, il dipendente incorre nel reato falsa attestazione della presenza, essendo sufficiente che, ai fini dell’integrazione del reato, la situazione di fatto (presenza in ufficio) sia diversa da quella reale (allontanamento al bar).
Con queste indicazioni la Corte di Cassazione, Sez. III penale (sentenza 29.07.2021 n. 29674) ha, da un lato, confermato la fattispecie del reato ma, dall’altro lato, ha accolto il ricorso dei ricorrenti sulla possibile applicazione della particolare tenuità del reato, anche in caso di reiterazione, rinviando al giudice di merito la relativa decisione.
La vicenda. Il Tribunale di primo grado e la Corte di appello hanno confermato il reato, di attestazione fraudolenta della presenza, di due dipendenti che, a seguito del riscontro effettuato dalle forze dell’ordine, si erano allontananti dall’ufficio, il primo per una pausa caffè ed il secondo per recarsi al tabaccaio.
Trattandosi di pochi minuti di allontanamento, tra la fase di uscita, in assenza della timbratura al cartellino marcatempo, e quella in entrata, i convenuti hanno, tra l’altro evidenziato la particolare tenuità del fatto. Uno dei ricorrenti ha, inoltre, precisato che l’allontanamento dall’ufficio, per pochi minuti, era stato in ogni caso preventivamente autorizzato dal capo ufficio, in assenza del distributore automatico di bevande.
Le indicazioni della Cassazione. Il delitto di “false attestazioni o certificazioni” si consuma, a dire dei giudici di legittimità, con la realizzazione di qualsiasi comportamento fraudolento che, consista nell’irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze e che, il reato in questione concorre con la truffa aggravata, in tutti i casi nei quali la condotta del dipendente pubblico provoca un danno all’amministrazione (decreto legislativo n. 165/200).
Ricorda la Cassazione che, il nuovo testo dell’art. 55-quater riguardante il licenziamento disciplinare, ha precisato al comma 1-bis, che costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l’amministrazione circa il rispetto dell’orario di lavoro.
Nel caso di specie, il delitto si consuma con la realizzazione, da parte dei pubblici dipendenti, di un comportamento fraudolento consistente nell’irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze, poiché in ragione della funzione autocertificativa che la timbratura del cartellino elettronico assume, qualsiasi condotta manipolativa delle risultanze di quella attestazione, è di per sé idonea a trarre in inganno l’amministrazione presso la quale presta servizio.
Pertanto, nessun rilievo può assumere la circostanza sollevata, in ordine alla “pausa caffè“, considerato che la stessa non integra uno stato di necessità neanche in assenza di distributori automatici e qualsiasi pausa o permesso implicano necessariamente che, l’allontanamento non solo deve essere autorizzato, ma deve trovare traccia nell’utilizzo del badge che segna l’uscita del dipendente. È stata, invece, accolta l’eccezione della difesa sulla particolare tenuità del fatto.
Infatti, anche in presenza di ipotesi di reiterazioni, l’applicabilità dell’art. 131 c.p. è stata fondata sulla lieve entità delle singole condotte, isolatamente considerate. Tale soluzione poggia sulla mancata ripetizione, nell’articolo citato, dell’inciso “anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di lieve entità“.
In altri termini, tale scelta del legislatore lascerebbe aperta la possibilità, in caso di “reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate“, di applicare l’art. 131-bis c.p., all’esito di una valutazione di particolare tenuità delle singole condotte o dei singoli fatti. Spetterà al giudice di appello, cui la causa è rinviata, verificare se gli illeciti non siano espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine, dovendo essere soppesata l’incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali, durata temporale della violazione, numero delle leggi violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni, anche indirette, sottese alla condotta (articolo ItaliaOggi del 05.08.2021).
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SENTENZA
4. Entrambi i motivi sono infondati.
4.1. In primo luogo, per la soluzione del ricorso in esame, occorre individuare il perimetro in cui è applicabile la fattispecie risultante dall’art. 55-quinquies, D.Lgs. n. 165/2001. La giurisprudenza di legittimità ha delineato, in particolare, l’ambito di applicabilità della norma, tenendo conto, da un lato, dei profili di concorrenza con il delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato e, dall’altro, delle conseguenze della condotta nei casi di particolare tenuità, ovvero quando le violazioni non siano state reiterate e ripetute ma limitate. Al riguardo, la norma evidenzia in modo preciso una condotta che sembra essere di per sé punibile e non richiede continuità o abitualità.
In generale, il delitto di “false attestazioni o certificazioni” si consuma con la realizzazione di qualsiasi comportamento fraudolento che consista nell’irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze e che il reato in questione concorre con la truffa aggravata, disciplinata dall’art. 640, co. 2, n. 1, c.p. in tutti i casi nei quali la condotta del dipendente pubblico provoca un danno all’Amministrazione poiché al primo comma del citato art. 55-quinquies è espressamente previsto “fermo quanto previsto dal Codice penale” (Sez. III, n. 45698 del 27/10/ 2015).
Contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, la Corte di appello ha rigettato le tesi difensive, secondo cui le condotte contestate agli imputati, di essersi allontanati dal luogo di lavoro senza timbrare il badge all’uscita, non sarebbero riconducibili all’art. 55- quinquies citato, non essendovi stata un’alterazione dei sistemi di rilevamento delle presenze e non essendo riconnprese nelle altre modalità fraudolente, che in quanto non sufficientemente tipizzate devono essere interpretate restrittivamente nel senso di altre modalità di alterazione del sistema di registrazione.
Ed infatti, la condotta contemplata dal D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quinquies non viola il principio di tassatività, poiché sanziona chi attesta falsamente la presenza in servizio, utilizzando svariate modalità fraudolente non a priori predeterminate dal legislatore.  Non sussiste alcun contrasto con il principio di tassatività e determinatezza delle fattispecie penali, previsto all’art. 25 Cost., in quanto l’enunciazione della condotta del reato, pur descritta genericamente, consente al giudice, avuto riguardo anche alla finalità di incriminazione ed al contesto ordinamentale in cui si colloca, di stabilire con precisione il significato delle parole, che isolatamente considerate potrebbero anche apparire non specifiche, ed al destinatario della norma di avere una percezione sufficientemente chiara ed immediata del valore precettivo di essa.
Né è legittimo fare ricorso all’interpretazione analogica con le modalità indicate da ciascun ricorrente, poiché è sufficiente utilizzare il criterio di interpretazione letterale per attribuire alla norma un significato univoco.
4.2. Occorre ricordare inoltre che il nuovo testo dell’art. 55-quater che tratta del licenziamento disciplinare, precisa al comma 1-bis, con una integrazione effettuata con D.lgs. n. 116 del 2016, che costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l’amministrazione circa il rispetto dell’orario di lavoro.
La fattispecie disciplinare di fonte legale si realizza, dunque, non solo nel caso di alterazione/manomissione del sistema, ma in tutti i casi in cui la timbratura, o altro sistema di registrazione della presenza in ufficio, miri a far risultare falsamente che il lavoratore è rimasto in ufficio durante l’intervallo temporale compreso tra le timbrature/registrazioni in entrata ed in uscita.
Sul punto, si è espressa la giurisprudenza di legittimità in sede civile (Sez. lav., n. 24574 del 01/12/2016) precisando che a prescindere dall’intervento riformatore dell’art. 55-quater cit., la ricostruzione innanzi effettuata era, comunque, evincibile dal tenore letterale della disposizione, dal quale non si ricava alcun elemento che consenta di affermare che, invece, nel passato la condotta tipizzata fosse individuabile nei soli casi di alterazione intesa come manomissione del sistema di rilevazione delle presenze (Cass. Civ. n. 17637/2016, 17259/2016; Cass. Civ. Sez. lav., n. 257508 del 14/12/2016).
Pertanto, la formulazione del Dlgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, comma 1, lett. a), ed anche la sua “ratto” (potenziamento del livello di efficienza degli uffici pubblici e di contrastare i fenomeni di scarsa produttività e di assenteismo), inducono ad affermare che la registrazione effettuata attraverso l’utilizzo del sistema di rilevazione della presenza sul luogo di lavoro è corretta e non falsa solo se nell’intervallo compreso tra le timbrature in entrata ed in uscita il lavoratore è effettivamente presente in ufficio, mentre è falsa e fraudolentemente attestata nei casi in cui miri a far emergere, in contrasto con il vero, che il lavoratore è presente in ufficio dal momento della timbratura in entrata a quello della timbratura in uscita.
Ed infatti, secondo consolidata giurisprudenza, il delitto previsto dall’art. 55-quinquies si consuma con la realizzazione da parte dei pubblici dipendenti di un comportamento fraudolento consistente nell’irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze (Sez. III, n. 47043 del 27/10/2015), poiché in ragione della funzione autocertificativa che la timbratura del cartellino elettronico assume, qualsiasi condotta manipolativa delle risultanze di quella attestazione, è di per sé idonea a trarre in inganno l’amministrazione presso la quale presta servizio in merito alle circostanze di fatto che quella attestazione è intesa a dimostrare, ossia la presenza del dipendente sul luogo di lavoro.
4.3. Peraltro, come già correttamente chiarito dal Tribunale, anche se nel caso in esame non è stato contestato dalla Procura della Repubblica il reato di cui all’art. 640 c.p., è configurabile il concorso materiale tra il reato di truffa aggravata e quello di false attestazioni o certificazioni previsto dall’art. 55-quinquies (sul rapporto tra l’art. 640 cpv. c.p. e il D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55- quinquies: Sez. III, n. 47043 del 27/10/2015; Id. n. 45696 del 27/10/2015; Id. n. 45698 del 27/10/2015; Id., n. 45947 del 10/10/2019).
In sintesi, è stato sottolineato che l’illecito descritto al D.lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quinquies, diversamente dalla truffa, si consuma con la mera falsa attestazione da parte del dipendente pubblico della presenza in servizio attraverso un’alterazione dei sistemi di rilevamento delle presenze. Il fine perseguito dalla norma in esame è evidentemente quello di prevenire o contrastare, nell’interesse della funzionalità dell’ufficio pubblico, le condotte assenteistiche.
Il comma 2 del medesimo articolo disciplina invece la responsabilità amministrativa e civile del pubblico dipendente: egli sarà obbligato a tenere indenne la P.A. dal danno derivante dalla corresponsione della retribuzione per i periodi per i quali sia stata accertata la mancata prestazione, nonché a risarcire anche il danno non patrimoniale (ad es. quello all’immagine subito dall’amministrazione stessa).
Appare evidente come il comportamento fraudolento del dipendente, il quale si sia concretizzato nell’irregolare utilizzo dei sistemi di rilevazione delle presenze, possa costituire prova della mancata erogazione della prestazione lavorativa. Il legislatore quindi pone l’attenzione sulle modalità esplicative del comportamento illecito, non invece sulle conseguenze da esso in concreto scaturenti, ossia l’induzione in errore della P.A. e/o il profitto ingiusto conseguito dall’agente i quali, pertanto, non possono essere ritenuti elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 55-quinquies prefato.

10. Vanno trattati congiuntamente anche il secondo motivo del Ca. e il secondo motivo del Se., in quanto entrambi afferiscono al tema del mancato riconoscimento della causa di non punibilità ex art. 131-bis c.p., motivi, come anticipato, da ritenersi invece fondati.
10.1. Una recente pronuncia di questa Corte ha affrontato la questione della sussistenza del reato nei casi di lieve entità della violazione.
È stato affermato che la clausola generale di “non punibilità per particolare tenuità del fatto” prevista dall’art. 131-bis c.p. è applicabile solamente nei casi nei quali la condotta di allontanamento fraudolento dal posto di lavoro sia stata del tutto episodica e, comunque, l’offesa sia di particolare tenuità (Sez. II, n. 38997 del 27/08/2018).
In tutti gli altri casi nei quali vi sia abitualità o reiterazione del comportamento, anche se di lieve entità, non è applicabile la clausola di non punibilità.
In sostanza, in presenza di un unico episodio e di effetti limitati è possibile applicare l’esimente mentre nel caso di episodi ripetuti, anche di lieve entità, è configurabile e sanzionabile la condotta con l’applicazione della pena prevista per il delitto di “false attestazioni o certificazioni“.
Si rammenta poi che l’art. 131-bis c.p. stabilisce che la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133 c.p., comma 1, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. Sul punto, deve richiamarsi la giurisprudenza di questa Corte in base alla quale la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto non può essere applicata ai reati necessariamente abituali ed a quelli eventualmente abituali che siano stati posti in essere mediante reiterazione della condotta tipica (Sez. III, n. 30134 del 05/04/2017), in quanto viene a configurarsi una ipotesi di “comportamento abituale” ostativa al riconoscimento del beneficio (Sez. VI, n. 18192 del 20/03/2019).
Tuttavia, in ipotesi di reiterazione non sono mancate decisioni nelle quali l’applicabilità dell’art. 131-bis c.p. è stata fondata sulla lieve entità delle singole condotte, isolatamente considerate.
Tale soluzione poggia sulla mancata ripetizione nell’articolo summenzionato dell’inciso “anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di lieve entità“.
In sostanza, tale scelta del legislatore lascerebbe aperta la possibilità, in caso di “reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate“, di applicare l’art. 131-bis c.p., all’esito di una valutazione di particolare tenuità delle singole condotte o dei singoli fatti (Sez. III, n. 38849 del 5/04/2017).
Per il reato continuato, similmente, è stato richiesto che gli illeciti non siano espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine, dovendo essere soppesata l’incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali e giudiziari, durata temporale della violazione, numero delle disposizioni di legge violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni, anche indirette, sottese alla condotta (Sez. II, n. 41011 del 6/06/2018).
Si è chiarito, peraltro, che per escludere la causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto è da ritenersi adeguata la motivazione che dia conto dell’assenza di uno soltanto dei presupposti richiesti dall’art. 131-bis c.p. ritenuto, evidentemente, decisivo (Sez. III, n. 34151 del 18/06/2018; Sez. VI, n. 55107 del 08/11/2018) secondo cui il giudizio sulla tenuità dell’offesa dev’essere effettuato con riferimento ai criteri di cui all’art. 133 c.p., comma 1, ma non è necessaria la disamina di tutti gli elementi di valutazione previsti, essendo sufficiente l’indicazione di quelli ritenuti rilevanti (Sez. II, n. 25234 del 14/05/2019).

12. Può quindi esaminarsi il residuo motivo di ricorso proposto nell’interesse del Ca..
12.1. Si tratta del terzo motivo, che si appalesa inammissibile.
Quanto alla ritenuta ricorrenza della circostanza aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 9, giova precisare che la condotta del Ca., ovvero l’allontanarsi dal luogo di lavoro omettendo di timbrare il badge all’uscita, integra la violazione dei doveri inerenti al pubblico servizio (Sez. V n. 44689 del 03/06/2005; Sez. II, n. 22972 del 16/02/2018).
Peraltro, in adesione ai principi sanciti dalla citata pronuncia n. 44689/2005, nel momento in cui detto dipendente timbra il cartellino di presenza lavorativa, pur rimanendo parte di un rapporto pubblico di servizio, agisce come privato-lavoratore e fa divenire irrilevante la mansione concretamente esercitata. Tuttavia, si legge in motivazione, la qualità di privato di ciascun dipendente, non ha fatto venir meno l’aggravante dell’art. 61 c.p., n. 9 in quanto, la condotta tenuta (nella specie smarcamento del badge proprio ed altrui con finalità fraudolente per far risultare una presenza del soggetto sul luogo di lavoro in realtà inesistente), ai fini della configurazione del reato in contestazione, risulta essere stata originata e favorita dal contesto lavorativo di appartenenza e in “palese violazione di precise direttive superiori“.
La medesima condotta ha comunque integrato la violazione, da parte del lavoratore, di un dovere inerente il pubblico servizio, la cui qualità pubblica rimane immanente alla figura del soggetto-lavoratore indipendentemente dalle funzioni concretamente esercitate dallo stesso.
Del resto, si è affermato che l’aggravante di aver commesso il fatto con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio è configurabile anche quando il pubblico ufficiale abbia agito al di fuori dell’ambito delle sue funzioni, essendo sufficiente che la sua qualità abbia comunque facilitato la commissione del reato (Sez. V, n. 50586 del 07/11/2013) e non essendo necessaria l’esistenza di un nesso funzionale tra tali poteri o doveri ed il compimento del reato (ex plurimis, Sez. II, n. 20870 del 30/04/2009; Sez. V, n. 50586 del 07/11/2013; Id. n. 13057 del 28/10/2015; Sez. III, n. 24979 del 22/12/2017; Sez. V, n. 9102 del 16/10/2019; Sez. III, n. 17386 del 28/01/2021).
Inoltre, tra le circostanze concernenti le “qualità personali” del colpevole rientra certamente quella dell’aver commesso il fatto con abuso dei poteri inerenti a una pubblica funzione o a un pubblico servizio, di cui all’art. 61 c.p., n. 9, che é di natura oggettiva, in quanto non si applica a taluno perché pubblico ufficiale, ma perché ha abusato dei propri poteri, e, quindi, riguarda una modalità dell’azione, con la conseguenza che la stessa si comunica ad eventuali concorrenti, ai sensi dell’art. 118 c.p. (Sez. VI, n. 53687 del 25/11/2014).
12.2. Ciò precisato, il maggior disvalore penale del reato in tal modo commesso attiene al vulnus arrecato alla funzione della quale il pubblico ufficiale ha abusato, ovvero i cui doveri ha violato, con lesione del sottostante rapporto pubblicistico: si tutela, cioè, il corretto svolgimento della pubblica funzione.
In ogni caso, il motivo di impugnazione sollevato dal Caterino non risulta essere stato proposto con i motivi di appello, con la conseguenza che la doglianza, non essendo consentita, non può essere sollevata per la prima volta nel giudizio di legittimità.

13.2. La condotta illecita del dipendente, come è noto, presenta anche significativi riflessi patrimoniali.
Tuttavia, oltre al danno patrimoniale riferito alle retribuzioni indebitamente erogate, le assenze ingiustificate, oltretutto poste in essere con condotte fraudolente di alterazione dei mezzi di rilevazione delle presenze, creano all’Amministrazione un ulteriore danno, dato dal discredito conseguente al fatto illecito che investe l’autorevolezza e la credibilità dell’Amministrazione Pubblica, in generale, e dell’Ente interessato. Pertanto, il Legislatore del 2009 ha riconosciuto che l’attestazione falsa di presenza in servizio lede l’immagine dell’Amministrazione ed ha determinato la misura minima del risarcimento che è indipendente dalla gravità o dalla reiterazione della condotta.
La giurisprudenza contabile ha rilevato che l’art. 55-quinquies, D.lgs. n. 165/2001 ha introdotto una peculiare tipologia di danno all’immagine e, parimenti, una specifica tipizzazione del danno patrimoniale diretta a determinare l’importo della lesione erariale, consistente nella condotta del dipendente pubblico che abbia attestato falsamente la propria presenza nel luogo di lavoro o, altrimenti, che abbia occultato l’interruzione della prestazione attraverso il mancato o illecito utilizzo dei sistemi di attestazione della presenza in servizio (Corte dei conti, Sez. giurisd. Basilicata, n. 8 del 06/03/2019; Corte dei conti, Sez. giurisd. Abruzzo, n. 110 del 06/09/2018).
Si è precisato che il legislatore ha inteso prevedere un diverso e più rigoroso trattamento contro il fenomeno dell’assenteismo pubblico, fissando espressamente il principio per cui le condotte cosiddette assenteistiche sono causa di lesione all’immagine” (Corte dei conti, n. 163 del 17/05/2018).
In proposito, la nozione di danno all’immagine deve essere considerata unitaria e, in ogni caso, espressiva di un’effettiva compromissione della reputazione dell’Ente danneggiato, ipotizzabile solo in presenza di una propagazione di notizie da cui sia potuto derivare uno scadimento dell’opinione dei consociati in merito alla correttezza dell’operato delle Pubbliche Amministrazioni.
Ne consegue che la condanna al risarcimento dei danni subiti dalla P.A. in conseguenza della condotta illecita accertata trova proprio fondamento nell’art. 55-quinquies, comma 2 sopra citato, in forza del quale “Nei casi di cui al comma 1, il lavoratore, ferme la responsabilità penale e disciplinare e le relative sanzioni, è obbligato a risarcire il danno patrimoniale, pari al compenso corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali sia accertata la mancata prestazione, nonché il danno d’immagine di cui all’art. 55-quater, comma 3-quater“.
Avendo il ricorrente commesso l’illecito di cui all’art. 55-quinquies, il medesimo è stato legittimamente condannato al risarcimento dei danni cagionati alla P.A., essendo stato accertato che si era allontanato dal luogo del lavoro omettendo di timbrare il badge all’uscita (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.07.2021 n. 29674).

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ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Troppe pause caffè? È truffa continuata ma il reato è impunito se il danno alla Pa è lieve.
Particolare tenuità del fatto applicabile anche al reato continuato, se il pregiudizio, da calcolare in base allo stipendio, non è rilevante e manca una propensione al crimine da parte degli amanti del break al bar.

Lo stipendio basso evita agli impiegati della pubblica amministrazione, habitué della pausa caffè al bar, di essere puniti per truffa continuata. A far scattare, malgrado la continuità, la possibilità di applicare la norma sulla particolare tenuità del fatto (articolo 131-bis del Codice penale) il danno lieve provocato e la scarsa propensione al crimine.
Nel caso esaminato il reato era prescritto, ma la Cassazione (Sez. II penale, sentenza 31.12.2020 n. 37913) analizza comunque la condotta prendendo le distanze dalla decisione della Corte d’appello che aveva condannato per truffa continuata alcuni impiegati di una prefettura.
Le violazioni ripetute
Ai patiti del coffee break in un bar di fronte al luogo di lavoro, era stata contestata un’assenza di circa 16 ore per un totale di circa 140 euro, calcolati in base alla retribuzione degli impiegati che uscivano senza passare il badge. Per la Suprema corte la sentenza della Corte d’Appello era contraddittoria per più ragioni: gli episodi erano stati contestati come singoli fatti di reato però era stata affermata la continuazione. In più era stata negata la particolare tenuità del fatto perché le condotte, in quanto reiterate, potevano essere definite abituali. Circostanza questa che, ad avviso dei giudici territoriali, avrebbe impedito di riconoscere la non punibilità.
L’apprezzabilità del danno
Per quanto riguarda l’apprezzabilità del danno, da tarare sullo stipendio, la Suprema corte ricorda che la truffa si doveva ritenere consumata al momento della percezione della retribuzione, quindi gli episodi andavano spalmati su più mensilità. Sbagliato anche il presupposto in base al quale era stato negato il beneficio previsto dall’articolo 131-bis. Secondo la giurisprudenza della Suprema corte più recente, infatti, la continuità tra i reati non rappresenta più, in astratto, un ostacolo insormontabile.
Il giudice deve valutare se la condotta sia la manifestazione di una situazione episodica, se la lesione dell’interesse tutelato è minimale, oltre alla gravità del reato e alla capacità delinquenziale di chi lo commette. Considerazioni che giocano a favore dei ricorrenti, la cui ammissibilità del ricorso consente di affermare anche la prescrizione del reato.
Anche nella sua complessità il danno era tenue, malgrado il Pm avesse fissato la soglia massima di “tolleranza” in 50 euro, e certo la caratura criminale dei patiti della moka non era un elemento che li qualificava.
Visto il metro utilizzato per calcolare il danno magari con le pause caffè reiterate qualche rischio in più lo possono correre i dirigenti che hanno un stipendio più pesante (articolo Il Sole 24 Ore dell’01.01.2021).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: È truffa ai danni dello Stato l’allontanamento arbitrario dal posto di lavoro per la pausa caffè.
Pronunciandosi sul ricorso proposto avverso la sentenza con cui la Corte d’appello, confermando il giudizio di responsabilità penale nei confronti di quattro impiegati di una Prefettura per il reato di truffa ai danni dello Stato, la Corte di Cassazione –nel ritenere non manifestamente infondati i motivi di ricorso proposti dagli imputati- ha dichiarato estinto per prescrizione il reato ascritto a ciascuno degli impiegati, ribadendo che nell’ipotesi di truffa, consistente nella fraudolenta percezione di emolumenti mensili, il reato si consuma all’atto della riscossione e non quando, per effetto della frode, viene illegittimamente a maturazione il diritto alla riscossione.
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2.1.1 Partendo dal ricorso proposto nell’interesse del Fl., va rilevato, in primo luogo, come non possa ritenersi manifestamente infondato il primo motivo con cui il ricorrente ha lamentato violazione di legge e vizio di motivazione sul profilo della “apprezzabilità” del pregiudizio patrimoniale cagionato dalla propria condotta al datore di lavoro; a tal proposito, non diversamente da quanto aveva segnalato con l’atto di appello, la difesa rileva come la contestazione avesse avuto ad oggetto una serie di episodi di allontanamento dal posto di lavoro della durata di pochi minuti ciascuno connessi alla “pausa caffè” da consumare presso il bar antistante la Prefettura e per un tempo stimato complessivamente in 16 ore corrispondenti a 140 Euro di retribuzione; aggiunge che i singoli episodi erano stati contestati come singoli fatti di reato mentre la truffa avrebbe dovuto semmai ritenersi consumata al momento della percezione della retribuzione mensile (comprensiva della quota in ipotesi non dovuta) e, nel caso di specie, corrispondenti alla percezione delle cinque mensilità interessate nell’ambito delle quali i singoli allontanamenti avrebbero dovuto essere sommati; di qui, secondo il ricorrente, la contraddittorietà della motivazione che, da un lato, ha considerato i singoli allontanamenti come singole ipotesi di reato per poi parametrare il danno patrimoniale subito dalla PA in quello complessivamente considerato non tenendo conto, invece, che esso avrebbe dovuto essere stimato in una media mensile di Euro 28,00 mentre ogni singolo allontanamento, sulla scorta della retribuzione oraria percepita, sarebbe stato corrispondente ad un importo di Euro 3,00.
Ebbene, i fatti sono stati considerati effettivamente in termini di truffa “continuata” e, come tali, sanzionati dal Tribunale che aveva operato un doppio aumento avendo ritenuto la continuazione con il diverso reato di cui all’art. 55-quinquies del D.Lg.vo 165 del 2001 ma, anche, la continuazione “interna” tra i singoli episodi.
A fronte dei rilievi difensivi, la Corte di Appello (cfr., pag. 113 della sentenza impugnata) ha sostenuto che la S.C., quando ha parlato della necessaria esistenza di un danno “apprezzabile“, non ha in realtà individuato una “soglia” di punibilità né, a suo avviso, tale poteva essere ritenuta la “soglia” utilizzata dal PM per selezionare le posizioni da archiviare e che era stata fissata in 10 Euro; fatta questa premessa, ha chiarito che “… un danno non apprezzabile può essere ritenuto nei casi di assenza francamente limitate al massimo nel complesso ad alcun ore, indicativamente pari ad una retribuzione inferiore ai 50 Euro” (cfr., ivi).
In tal modo, perciò, da un lato ha valutato le assenze contestate come singole ipotesi di reato salvo, poi, quantificare il pregiudizio patrimoniale arrecato alla P.A. “accorpando” e “cumulando” tutte le assenza per ciascuno degli imputati nell’intero arco di tempo vagliato nel corso delle indagini e considerato nella imputazione e, perciò, superiore al limite indicato.
Il motivo di ricorso, pertanto, non può certamente essere considerato “manifestamente infondato” meritando considerazione anche alla luce del richiamato orientamento di questa stessa Corte secondo cui nell’ipotesi di truffa, consistente nella fraudolenta percezione di emolumenti mensili, il reato si consuma all’atto della riscossione e non quando, per effetto della frode, viene illegittimamente a maturazione il diritto alla riscossione (cfr., Cass. Pen., 5, 30.05.1985 n. 8.296, Burolo).
2.1.2 Né, del pari, manifestamente infondato può ritenersi il secondo motivo del ricorso del Fl. con cui la difesa del ricorrente denunzia violazione di legge con riguardo al disposto di cui all’art. 131-bis cod. pen..
Rileva, infatti, come la Corte di Appello abbia respinto la richiesta difensiva ritenendo che si fosse in presenza di condotte reiterate e pertanto abituali e, in particolare, sulla scorta di un precedente non conferente al caso di specie segnalando inoltre, l’esistenza, sul punto, di un contrasto in giurisprudenza sulla possibilità di applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen.
Ebbene, la Corte di Appello, replicando a tutti gli imputati che avevano avanzato richiesta di applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen., ha replicato (cfr., pagg. 138-139 della sentenza impugnata) sostenendo di dover condividere la decisione del Tribunale “poiché in tutti i casi trattati ci si trova di fronte a condotte reiterate che possono ben essere definite abituali (…)“.
La motivazione della sentenza si lega, in realtà, alla questione esaminata in precedenza e, in particolare, alla qualificazione dei singoli episodi come singole e specifiche ipotesi di reato tra le quali è stato ravvisato il vincolo della continuazione che, secondo alcune decisioni di questa Corte, non consentirebbe di ritenere la causa di non punibilità in esame per essersi in presenza di una condotta “abituale” (cfr., Cass. Pen., 5, 14.11.2016 n. 4.852, De Marco; Cass. Pen., 2, 15.11.2016 n. 1, Cattaneo; Cass. Pen., 2, 05.04.2017 n. 28341, Modon; Cass. Pen., 5, 15.05.2017 n. 48352, PG in proc. Mogoreanu; Cass. Pen., 1, 24.10.2017 n. 55450, Greco; Cass. Pen., 6, 13.12.2017 n. 3353, Lesmo ed altro).
Quest’ultima affermazione, nella sua assolutezza, è certamente discutibile alla luce del più recente e condivisibile orientamento della Corte secondo cui la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131-bis cod. pen. può ben essere ritenuta anche in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, purché non espressivi di una tendenza o inclinazione al crimine (cfr., Cass. Pen., 2, 06.06.2018 n. 41011, Ba Elhadji, in cui la Corte ha precisato che occorre soppesare l’incidenza della continuazione in tutti i suoi aspetti, quali gravità del reato, capacità a delinquere, precedenti penali e giudiziari, durata temporale della violazione, numero delle disposizioni di legge violate, effetti della condotta antecedente, contemporanea o susseguente al reato, interessi lesi o perseguiti dal reo e motivazioni -anche indirette- sottese alla condotta; conf., Cass. Pen., 2, 07.02.2018 n. 9495, PG in proc. Grasso; Cass. Pen., 5. 26.03.2018 n. 32626, P.; Cass. Pen., 4, 11.12.2018 n. 4649, PG in proc. Xhafa; Cass. Pen., 2, 10.09.2019 n. 42579, D’Ambrosio; Cass. Pen., 4, 13.11.2019 n. 10111, PG in proc. De Angelis; Cass. Pen., 2, 27.01.2020 n. 11591, T.)
In altri termini, si è affermato il principio per cui, di per sé solo, il fatto che il reato per il quale si chieda il riconoscimento della causa di non punibilità sia stato posto in continuazione con altri non osta, in astratto, alla operatività dell’istituto dovendosi tuttavia valutare, anche alla luce del suo inserimento in un contesto più articolato, se la condotta in esame sia espressione di una situazione episodica, se la lesione all’interesse tutelato sia comunque minimale e, in definitiva, se il “fatto” nella sua complessità, sia meritevole di un apprezzamento in termini di speciale tenuità.
Va ricordato che il giudizio sulla tenuità del fatto, quale presupposto per la applicazione della causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen., richiede una valutazione complessa e congiunta di tutte le peculiarità della fattispecie concreta, che tenga conto, ai sensi dell’art. 133, primo comma, (quindi sotto il profilo della oggettività della condotta) cod. pen., delle modalità della condotta, del grado di colpevolezza da esse desumibile e dell’entità del danno o del pericolo (cfr., Cass. SS.UU., 25.02.2016 n. 13681, Tushaj); per altro verso, si è chiarito che, pur dovendosi far riferimento agli indici di cui all’art. 133 cod. pen., non è necessaria la disamina di tutti gli elementi di valutazione ivi previsti, essendo sufficiente l’indicazione di quelli ritenuti rilevanti (cfr., Cass. Pen., 6, 08.11.2018 n. 55107, Milone) e che è da ritenersi adeguata la motivazione che dia conto dell’assenza di uno soltanto dei presupposti richiesti dall’art. 131-bis ritenuto, in quanto giudicato, evidentemente, decisivo (cfr., Cass. Pen., 3, 18.06.2018 n. 34.151, Foglietta).
Da ultimo, si è pure chiarito che la motivazione con la quale si neghi la applicazione della causa di non punibilità può risultare anche implicitamente dall’argomentazione con la quale il giudice d’appello abbia considerato gli indici di gravità oggettiva del reato e il grado di colpevolezza dell’imputato, alla stregua dell’art. 133 cod. pen., per stabilire la congruità del trattamento sanzionatorio irrogato dal giudice di primo grado (cfr., Cass. Pen., 5, 14.12.2018 n. 15658, D.; Cass. Pen., 5, 08.03.2017 n. 24780, Tempera, in cui la Corte ha ritenuto infondato il motivo di ricorso relativo all’assenza di motivazione in ordine alla causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis cod. pen., ravvisando nel passaggio della motivazione della sentenza della corte di appello relativo alla sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 61, n. 1, cod. pen., che l’appellante chiedeva di escludere, un’implicita esclusione della particolare tenuità del fatto; conf., ancora, Cass. Pen., 3, 11.10.2016 n. 48317, Scopazzo).
Ecco, allora, che la motivazione della Corte di Appello può effettivamente prestarsi a rilievi di inadeguatezza che non possono di certo ritenersi manifestamente infondati (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 31.12.2020 n. 37913).

 

Sulla possibilità, o meno, di monetizzare le ferie nel Pubblico Impiego.

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Godimento delle ferie dipendente da causa non imputabile al lavoratore.
L’istituto della c.d. monetizzazione delle ferie è stato sostanzialmente abolito o quanto meno fortemente ridimensionato per effetto dell’art. 5, co. 8, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, in forza del quale le ferie, i riposi ed i permessi nel settore del lavoro pubblico sono obbligatoriamente goduti secondo quanto stabilito dai rispettivi ordinamenti, con divieto di corresponsione di «trattamenti economici sostitutivi».
Il carattere tutto sommato eccezionale e residuale della monetizzazione è stato ribadito sia dalla prassi amministrativa sia dalla giurisprudenza ordinaria e da quella costituzionale
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Il gravame non appare fondato, per le ragioni che seguono.
2.1 Il sig. Ve. cessava dal servizio presso la Squadra Mobile di Sondrio a far tempo dal 15.01.2018 (cfr. il doc. 1 del resistente) e già in precedenza depositava una domanda di congedo ordinario per 123 giorni consecutivi, che non era accolta dall’Amministrazione, vista la lunga durata del periodo (cfr. sul punto il doc. 3 del resistente).
In seguito presentava un’istanza di monetizzazione per un numero più ridotto di giorni di congedo ordinario, che era respinta con la già citata nota della Prefettura di Sondrio del 18.04.2019 (si veda il doc. 3 del resistente) che in maniera compiuta esponeva gli argomenti ostativi alla monetizzazione richiesta, vale a dire l’accumulo dei giorni non fruiti in oltre vent’anni di servizio in luogo del graduale smaltimento dei medesimi, la presentazione di una domanda di dimissioni volontarie prima di avere goduto dell’intero congedo ordinario, oltre all’assenza di documentate esigenze di servizio o di altre situazioni straordinarie tali da rendere impossibile la fruizione delle ferie.
2.2 Sulla c.d. monetizzazione delle ferie preme evidenziare che l’istituto è stato sostanzialmente abolito o quanto meno fortemente ridimensionato per effetto dell’art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, in forza del quale le ferie, i riposi ed i permessi nel settore del lavoro pubblico sono obbligatoriamente goduti secondo quanto stabilito dai rispettivi ordinamenti, con divieto di corresponsione di «trattamenti economici sostitutivi».
Il carattere tutto sommato eccezionale e residuale della monetizzazione è stato ribadito sia dalla prassi amministrativa (si veda la Circolare del Ministero dell’Intero prot. 333-G/I/Sett. 2°/mco/N°12/10) sia dalla giurisprudenza ordinaria (cfr. Cassazione Civile, Sezione Lavoro, sentenza n. 15652/2018) e da quella costituzionale (si veda Corte Costituzionale, sentenza n. 95/2016, che ha ritenuto costituzionalmente legittima la previsione del succitato art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012, riconoscendo al lavoratore il diritto a un’indennità soltanto in caso di mancato godimento delle ferie per causa a lui non imputabile).
Sul punto sia consentito altresì il richiamo alla recentissima sentenza del TAR Lazio, Roma, Sezione I-quater n. 3426/2021, nella quale si afferma che l’obbligo di legge (ex art. 5, comma 8, del DL n. 95/2012) di godere delle ferie senza alcun trattamento economico sostitutivo «…mira a “reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute. Affiancata ad altre misure di contenimento della spesa, la disciplina in questione mira a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro. In questo contesto si inquadra il divieto rigoroso di corrispondere trattamenti economici sostitutivi, volto a contrastare gli abusi, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole” (Corte cost., n. 95 del 2016)».
2.3 Nel caso di specie il sig. Ve. presentava domanda di dimissioni (cfr. il doc. 1 del resistente), per cui cessava dal servizio volontariamente e non per fatti sopravvenuti ed imprevedibili, tali da impedire la programmazione e l’utilizzo delle ferie residue prima del pensionamento.
Quanto alla richiesta di congedo del 05.06.2017 (cfr. il doc. 3 del ricorrente e il doc. 2 del resistente) la stessa aveva ad oggetto un periodo di ben 123 giorni consecutivi –come già sopra ricordato (cfr. il doc. 6 del ricorrente e il doc. 3 del resistente)– e non poteva certo essere accolta, a fronte di un così lungo e continuativo periodo di assenza.
Inoltre, dall’esame del prospetto delle ferie redatto dalla Questura di Sondrio nel mese di aprile 2020 (cfr. il doc. 4 del resistente), risulta che l’esponente ha potuto godere fra il 2015 ed il 2018 di diversi periodi di ferie, talora di una sola giornata ma anche per tempi più lunghi, per cui non appare dimostrato un presunto atteggiamento ostativo dell’Ufficio, che avrebbe impedito la fruizione del congedo ordinario.
Si badi che le ferie furono concesse anche dopo che, nel mese di giugno 2017, era stata respinta la più volte citata richiesta di un periodo di congedo di 123 giorni, a conferma della volontà dell’Amministrazione di consentire una ordinata fruizione del residuo tempo feriale, nel rispetto degli accordi sindacali di settore (si vedano, ad esempio, l’art. 14 del DPR n. 395/1995 e gli articoli 18 e 55 del DPR n. 254/1999).
Non vi è quindi alcuna prova concreta dell’impossibilità di mancato godimento delle ferie per fatto non imputabile al sig. Verga.
Il ricorso in epigrafe deve quindi interamente rigettarsi (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 13.05.2021 n. 1186 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie e cessazione del rapporto di lavoro.
Nel rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, il mero fatto del mancato godimento delle ferie non dà titolo ad un corrispondente ristoro economico: vige, cioè, il divieto di monetizzazione delle ferie maturate e non godute, anche nei casi di cessazione del rapporto di lavoro, con conseguente disapplicazione delle clausole contrattuali più favorevoli per il dipendente (CORTE di Appello di Roma, Sez. I, sentenza 06.04.2021 n. 1383 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Ferie, riposi e permessi non fruiti nei termini.
In base all’art. 5, comma 8, della legge 07.08.2012 n. 135 le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi, anche nel caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età.
Il divieto di corresponsione dell’indennità sostitutiva non risulta, infatti, applicabile nell’ipotesi in cui il lavoratore non abbia potuto godere delle ferie per malattia o per altra causa non imputabile
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Il ricorrente, militare transitato nei ruoli civili per ragioni di salute, si duole del fatto che l’Amministrazione intimata abbia negato il suo diritto a percepire l’indennità sostitutiva della licenza ordinaria di cui egli non ha potuto fruire in corso di malattia per gli anni 2013, 2014 e 2015.
A seguito del decesso del Sig. -OMISSIS- il ricorso è stato riassunto dalla Sig.ra -OMISSIS- in proprio e anche in qualità di genitore del figlio minorenne -OMISSIS-, nonché per la Sig.ra -OMISSIS- in qualità di eredi.
Il Ministero fonda la sua decisione sull’art. 5, comma 8, della legge 07.08.2012 n. 135 in base al quale le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi anche nel caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età.
La predetta disposizione, sulla scorta dei pronunciamenti delle corti superiori nazionali e sovranazionali, deve, tuttavia interpretarsi nel senso che il divieto di corresponsione dell’indennità sostitutiva non risulta applicabile tutte le volte che, come accaduto nella specie, il lavoratore non abbia potuto fruire quando il lavoratore non abbia potuto godere delle ferie per malattia o per altra causa non imputabile.
Ciò, in particolare, è quanto, dopo ampia disamina, ha di recente stabilito in sede di ricorso straordinario la I Sezione del Consiglio di Stato con il parere n. 154 del 20/01/2020 che il Collegio condivide soprattutto in merito alla necessità di non porre l’ordinamento nazionale in contrasto con quanto stabilito dalla Corte di Giustizia UE nella sentenza in causa 341/15 del 20/07/2016 che ha fatto applicazione dell’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 in base al quale l’inderogabile diritto alle ferie retribuite è surrogato da una indennità finanziaria tutte le volte che il lavoratore per causa a lui non imputabile non riesca a beneficarne.
Il ricorso deve essere, quindi, accolto con conseguente obbligo del Ministero di erogare l’indennità sostitutiva richiesta (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 06.04.2021 n. 477 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Diritto alla monetizzazione delle ferie non godute.
Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogni qualvolta il dipendente non ne abbia fruito (ovvero non abbia potuto disporre e godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio e comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili. Quindi, il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
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Il ricorso è fondato.
La monetizzazione delle ferie non godute è stata, di recente, oggetto di intervento legislativo relativamente recente atto a vietare l’applicazione dell’istituto in avvenire per esigenze di carattere finanziario.
L’art. 5, comma 8, del d.l. 95 del 2012, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2012, n. 135, prevede che “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile. Il presente comma non si applica al personale docente e amministrativo, tecnico e ausiliario supplente breve e saltuario o docente con contratto fino al termine delle lezioni o delle attività didattiche, limitatamente alla differenza tra i giorni di ferie spettanti e quelli in cui è consentito al personale in questione di fruire delle ferie.“
La giurisprudenza amministrativa ha, tuttavia, inteso la norma sopra citata nel senso che “Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogni qualvolta il dipendente non ne abbia fruito (ovvero non abbia potuto disporre e di godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio e comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili. Quindi, il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole” (TAR Roma, (Lazio) sez. I, 10/02/2020, n. 1712).
Nel caso di specie, il ricorrente, pur avendo manifestato in maniera inequivocabile la volontà di usufruire del residuo periodo di ferie per l’anno 2013, non è stato materialmente posto nella condizione di beneficiarne. Tanto è accaduto perché, in maniera inaspettata, il ricorrente è stato portato a conoscenza, solo in data 10.12.2013, dell’abbassamento delle note caratteristiche, circostanza che ha determinato il suo collocamento obbligatorio in congedo.
La mancata fruizione dei 36 giorni di ferie è pertanto dipesa da un evento non imputabile a colpa del dipendente. In presenza di queste circostanze, il diniego opposto dall’amministrazione alla monetizzazione del congedo ordinario non fruito è connotato da illegittimità non essendosi tenuto conto della non imputabilità della mancata fruizione del congedo ordinario da parte del ricorrente.
Alla stregua delle argomentazioni che precedono, il ricorso è accolto; ne consegue l’annullamento del provvedimento impugnato e l’accertamento del diritto del ricorrente (dei suo eredi) a conseguire la monetizzazione di 36 giorni di ferie non godute relativamente all’anno 2013 (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 24.02.2021 n. 326 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute.
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute non può trovare applicazione ove il godimento di dette ferie sia stato impedito da uno stato di malattia o da altra causa oggettivamente non imputabile al lavoratore.
In tal modo, è stato riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee
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Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.
Ai sensi dell’art. 36 della Costituzione, recepito dall’art. 2109 c.c., il lavoratore ha diritto a godere di un periodo annuale di ferie retribuite, per reintegrare le energie psicofisiche spese nell’espletamento della prestazione lavorativa.
Si tratta di un diritto irrinunciabile e dunque, in linea generale, non monetizzabile.
In attuazione di tale principio, infatti, l’art. 47, co. 7, del D.P.R. 31.07.1995 n. 395 dispone che “la licenza ordinaria è un diritto irrinunciabile e non è monetizzabile”. L’art. 55 del D.P.R. 16.03.1999 n. 254 prevede altresì, al comma 1, che: “La disciplina dell’articolo 14, comma 14, del decreto del Presidente della Repubblica p. 395 del 1995 è estesa al personale dell’Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza.” e, al successivo comma 2, che: “al pagamento sostitutivo, oltre che nei casi previsti dal comma 1, si procede anche quando la licenza ordinaria non sia stata fruita per decesso o per cessazione dal servizio per infermità”.
Da ultimo è intervenuto l’art. 5, co. 8, del d.l. 06.07.2020 -OMISSIS- n. 95, convertito in legge 07.08.2020 -OMISSIS- n. 135, il quale ha ribadito il divieto assoluto di monetizzazione delle ferie, dei riposi e dei permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale delle P.A., da applicarsi anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite d’età.
Il descritto quadro normativo, con riferimento alla spettanza del compenso sostitutivo della licenza in ipotesi di cessazione dal servizio, è stato effettivamente interpretato da una parte della giurisprudenza più risalente, come richiama l’amministrazione resistente, nel senso che “il diritto al compenso sostitutivo … implica comunque una situazione oggettiva di impossibilità di fruire in altro periodo delle ferie” nel mentre “dirimente in senso ostativo all’accoglimento della domanda del compenso sostitutivo si rivela … il fatto che il richiedente sia stato collocato in quiescenza a domanda, costituendo … la sua libera scelta la causa prima dell’interruzione del rapporto di impiego, scelta che ha impedito all’Amministrazione di consentirgli di fruire in altro periodo delle ferie residue” (TAR Sicilia Catania, Sez. III, 25.05.2016 n. 1399; nello stesso senso TAR Puglia Lecce, Sez. II, 21.05.2018 n. 847).
In tempi più recenti, tuttavia, si è registrata un’evoluzione giurisprudenziale, alla quale il Collegio ritiene di aderire, anche alla luce degli interventi della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
In particolare, la Corte costituzionale, con sentenza n. 95/2016, ha rilevato che:
   – la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell’escludere dall’àmbito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro; questa interpretazione si colloca, peraltro, nel solco tracciato dalle pronunce della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato, che riconoscono al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti una previsione negoziale esplicita che consacri tale diritto, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di “monetizzare” le ferie; così correttamente interpretata, la disciplina impugnata non pregiudica il diritto alle ferie, come garantito dalla Carta fondamentale, dalle fonti internazionali e da quelle europee;
   – il diritto alle ferie, riconosciuto a ogni lavoratore, senza distinzioni di sorta, mira a reintegrare le energie psico-fisiche del lavoratore e a consentirgli lo svolgimento di attività ricreative e culturali, nell’ottica di un equilibrato «contemperamento delle esigenze dell’impresa e degli interessi del lavoratore»; la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha rafforzato i connotati di questo diritto fondamentale del lavoratore e ne ha ribadito la natura inderogabile, in quanto finalizzato a «una tutela efficace della sua sicurezza e della sua salute»;
   – la garanzia di un effettivo godimento delle ferie traspare, secondo prospettive convergenti, dalla giurisprudenza costituzionale e da quella europea; tale diritto inderogabile sarebbe violato se la cessazione dal servizio vanificasse, senza alcuna compensazione economica, il godimento delle ferie compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore;
   – non si può ritenere, pertanto, che una normativa settoriale, introdotta al precipuo scopo di arginare un possibile uso distorto della “monetizzazione”, si ponga in antitesi con principi ormai radicati nell’esperienza giuridica italiana ed europea.
In sostanza, la Corte –con una sentenza interpretativa di rigetto– ha ritenuto che il divieto di monetizzazione non può trovare applicazione ove il godimento delle ferie sia stato impedito da uno stato di malattia o da altra causa oggettivamente non imputabile al lavoratore.
In tal modo è stato riconosciuto al lavoratore il diritto di beneficiare di un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando la normativa settoriale formuli esplicitamente un divieto in tal senso, in questo modo garantendo il diritto alle ferie, come riconosciuto dalla Costituzione e dalle più importanti fonti internazionali ed europee.
A livello comunitario, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in ordine all’interpretazione della Direttiva n. 2003/88/CE e al suo recepimento da parte degli Ordinamenti interni, ha rilevato come il legislatore comunitario, nel prevedere comunque l’erogazione dell’indennità dovuta per ferie non godute alla cessazione del rapporto lavorativo, abbia considerato del tutto irrilevante il motivo per cui il rapporto di lavoro si sia risolto (sentenza C-341-15 del 20/07/2016).
In conformità ai riportati principi di diritto, la più recente giurisprudenza di merito ha ritenuto che nel caso in cui il “rapporto di lavoro è cessato a causa della domanda di pensionamento, al lavoratore spetta la relativa indennità per ferie annuali non godute. Ciò perché le ferie sono state maturate ma il lavoratore, per via del collocamento in pensione, non è stato in grado di usufruirne in misura piena prima della fine del rapporto”, con la precisazione che non “può riversarsi sull’interessato l’onere di chiedere la postergazione del già decretato stato di quiescenza. Semmai … avrebbe dovuto essere la stessa Amministrazione a prorogare d’ufficio la decorrenza del collocamento in quiescenza, per consentire al ricorrente di godere del congedo ordinario quale diritto inviolabile del lavoratore” (Tar Calabria Catanzaro, 03.03.2020, n. 511, Tar Bologna, Sez. I, 13.06.2019 n. 535, Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 28.08.2018 n. 1850).
Più di recente, il Consiglio di Stato (Sez. I, parere n. 154 del 20.01.2020) ha anzitutto rilevato che “la circostanza che un lavoratore ponga fine, di sua iniziativa, al proprio rapporto di lavoro, non ha nessuna incidenza sul suo diritto a percepire, se del caso, un’indennità finanziaria per le ferie annuali retribuite di cui non ha potuto usufruire prima della cessazione del rapporto di lavoro”.
Sempre nel medesimo parere è stato osservato che “alla luce dell’evoluzione del quadro interpretativo sopra delineato e, in particolare, dell’orientamento del giudice eurounitario, questa Sezione, con il recente parere n. 86/2018, ha ritenuto che il diritto al congedo ordinario maturato nel periodo di aspettativa per infermità include automaticamente il diritto al compenso sostitutivo, ancorché il dipendente sia cessato dal servizio “a domanda”. Questa interpretazione è stata ribadita con il parere di questa Sezione n. 2424/2018. Tale è anche l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali (TAR Sicilia-Palermo n. 1850/2018; TAR Puglia-Lecce n. 431/2018; TAR Calabria-Reggio Calabria n. 264/2018; TAR Emilia Romagna, Bologna n. 535/2019; TAR Molise n. 3/2020).
Da quanto sopra scaturiscono i presupposti per l’accoglimento del ricorso, con riferimento all’an della spettanza.
In ordine al quantum, in assenza di specifica contestazione sul punto da parte dell’amministrazione resistente ci si riporta al prospetto agli atti, redatto dal comandante del nucleo di polizia tributaria di Vibo Valentia in data 09.10.2020 -OMISSIS- (prot. n. 324082/12), da cui risulta la spettanza di n. 76 giorni di licenza non fruita (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 11.05.2020 n. 4898 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: La cessazione del rapporto di lavoro.
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute, alla luce della sentenza della Corte Cost. 06.05.2016 n. 95, è correlato a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro sia riconducibile ad una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o a eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore.
Esulano, invece, dall’ambito di applicazione di tale divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro non imputabili alla volontà delle parti
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2. Devono essere brevemente tratteggiati il quadro normativo di riferimento e i principi giurisprudenziali elaborati in subjecta materia.
2.1. Le modalità di godimento delle ferie annuali continuano ad essere disciplinate, per il personale di magistratura ordinaria, dalle disposizioni previste dall’art. 36 del D.P.R. 10.01.1957, n. 3, nonché da quelle dell’art. 15 della legge 11.07.1980, n. 312 (la cui applicabilità ai magistrati ordinari discende dalla norma di rinvio contenuta nell’art. 276 dell’Ordinamento Giudiziario) laddove recitano, rispettivamente: “il godimento del congedo entro l’anno può essere rinviato o interrotto per eccezionali esigenze di servizio; in tal caso l’impiegato ha diritto al cumulo dei congedi entro il primo semestre dell’anno successivo” e: “il congedo ordinario è stabilito in trenta giorni lavorativi da fruirsi irrinunciabilmente nel corso dello stesso anno solare in non più di due soluzioni, salvo eventuali motivate esigenze di servizio, nel qual caso l’impiegato ha diritto al cumulo dei congedi entro il primo semestre dell’anno successivo”.
Il Consiglio Superiore della Magistratura, in data 20.12.2001, nel rispondere ad un quesito e con riferimento a precedenti circolari adottate in materia, ha ribadito l’applicabilità ai magistrati dell’art. 15 della L. n. 312/1980 ed ha precisato che “normalmente il congedo ordinario deve essere goduto continuativamente in coincidenza con il periodo feriale” ma che “per ragioni di servizio è tuttavia possibile una diversa distribuzione, da parte dei capi degli uffici, del periodo di congedo durante l’anno come già stabilito da risoluzioni del C.S.M con la possibilità di recupero nel semestre dell’anno successivo“.
Inoltre ha affermato che “il termine posto dall’art. 15 della legge n. 312/1980 e dall’art. 36 del D.P.R. n. 3/1957 ‘entro il primo semestre dell’anno successivo’ è da intendersi come perentorio e non superabile e che il magistrato, essendo irrinunciabile il diritto alle ferie, ha il dovere di goderlo entro il detto limite“, ammettendo soltanto che, per ragioni di oggettiva impossibilità, il magistrato possa fruire delle ferie immediatamente dopo la cessazione della causa ostativa, eventualmente superando, in via di eccezione, il termine del primo semestre dell’anno successivo.
Riguardo, poi, ai criteri che devono presiedere alla certificazione delle esigenze di servizio, comprovanti la necessità di rinvio della fruizione del congedo ordinario, l’Amministrazione continua a fare sempre riferimento alle disposizioni contenute nelle circolari AG/EC/4014 del 06.08.1998 e AG/EC/3730 del 16.06.2000 a firma del Direttore Generale dell’Organizzazione Giudiziaria e degli Affari Generali, diramate a tutti i Capi degli Uffici, ove, a precisazione delle su citate statuizioni normative, si sottolinea che, per quanto concerne l’attestazione della sussistenza delle esigenze di servizio che comportino il rinvio al congedo ordinario, è necessario che le stesse siano adeguatamente certificate, sia sotto il profilo formale sia sotto quello sostanziale, aggiungendo, altresì, che non sono ritenute adeguate le certificazioni generiche e di stile, richiedendosi invece la documentata indicazione, volta per volta, di puntuali riferimenti a situazioni e circostanze che possano essere idonee allo scopo.
Inoltre, con la seconda circolare citata, l’Amministrazione richiede che i magistrati debbano predisporre, tempestivamente, le singole richieste di ferie, anche in presenza di probabili esigenze di ufficio che ne potrebbero giustificare il diniego e che è compito dei Capi degli Uffici, eventualmente, rigettare la richiesta mediante la redazione di un provvedimento che deve indicare specificatamente e dettagliatamente le ragioni di detto diniego.
Successivamente, nella delibera adottata nella seduta del 14.07.2010 e nelle circolari datate 30.07.2010 e 21.04.2011, quest’ultima modificata mediante risoluzione del 20.04.2016 e relazione introduttiva del 26.03.2015, il Consiglio Superiore della Magistratura è ritornato nuovamente sul tema, e nel ribadire e sintetizzare quanto già in precedenza affermato in tema di godimento delle ferie da parte dei magistrati, afferma nuovamente che, del tutto eccezionalmente, le ferie non godute possono essere recuperate oltre il primo semestre dell’anno successivo rispetto a quello di riferimento, purché sia dimostrata la ricorrenza in concreto di condizioni ostative al rispetto del termine de quo; inoltre, detta una disciplina secondaria in tema di programmazione delle ferie e di piani di recupero delle ferie residue, ma sempre nel rispetto delle disposizioni su citate.
2.2. Nelle more è stato emanato il D.L. 06.07.2012 n. 95 (entrato in vigore il 07.07.2012) convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012 n. 135, il cui art. 5, comma 8, ha disposto che “le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche … sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall’entrata in vigore del presente decreto…”.
2.3. Detta norma è stata oggetto di interpretazione da parte della giurisprudenza nazionale ed europea, nei termini di seguito tratteggiati.
2.3.1. Con sentenza della Sezione X del 20.07.2016 (causa C. 341/15) la Corte di Giustizia ha affermato che l’articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88 deve essere interpretato nel senso che:
   – esso osta a una normativa nazionale che priva del diritto all’indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute il lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato a seguito della sua domanda di pensionamento e che non sia stato in grado di usufruire di tutte le ferie prima della fine di tale rapporto di lavoro;
   – un lavoratore ha diritto, al momento del pensionamento, all’indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute per il fatto di non aver esercitato le sue funzioni per malattia;
   – un lavoratore il cui rapporto di lavoro sia cessato e che, in forza di un accordo concluso con il suo datore di lavoro, pur continuando a percepire il proprio stipendio, fosse tenuto a non presentarsi sul posto di lavoro per un periodo determinato antecedente il suo pensionamento, non ha diritto all’indennità finanziaria per ferie annuali retribuite non godute durante tale periodo, salvo che egli non abbia potuto usufruire di tali ferie a causa di una malattia;
   – spetta, da un lato, agli Stati membri decidere se concedere ai lavoratori ferie retribuite supplementari che si sommano alle ferie annuali retribuite minime di quattro settimane previste dall’articolo 7 della direttiva 2003/88.
In tale ipotesi, gli Stati membri possono prevedere di concedere al lavoratore che, a causa di una malattia, non abbia potuto usufruire di tutte le ferie annuali retribuite supplementari prima della fine del suo rapporto di lavoro, un diritto all’indennità finanziaria corrispondente a tale periodo supplementare. Spetta, dall’altro lato, agli Stati membri stabilire le condizioni di tale concessione.
2.3.2. La Corte Costituzionale con la pronuncia interpretativa di rigetto n. 95 del 06.05.2016, ha escluso l’illegittimità costituzionale della norma in parola, affermando che la stessa va interpretata nel senso che debba esser sempre riconosciuta la “compensazione economica” allorquando il godimento delle ferie sia “compromesso dalla malattia o da altra causa non imputabile al lavoratore“.
2.3.3. Sul tema della monetizzazione delle ferie il Consiglio di Stato ha affermato che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l’art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l’obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all’Amministrazione il venir meno del diritto all’equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità” (Cons. Stato, Sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 25.06.2015, TAR Sardegna, 13.02.2013 n. 116; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 03.05.2011 n. 598; Cons. Stato, Sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
Il diritto alla monetizzazione del congedo ordinario (non fruito) matura ogniqualvolta il dipendente non ne abbia potuto usufruire (ovvero non abbia potuto disporre e godere delle sue ferie) a cagione di obiettive esigenze di servizio o comunque per cause da lui non dipendenti o a lui non imputabili (Cons. Stato, Sez. III, 21.03.2016 n. 1138).
Quindi il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, D.L. 06.07.2012 n. 95 va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole (TAR Emilia Romagna, Parma, 17.01.2017, n. 14; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, 11.07.2018, n. 247).
2.3.4. E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell’affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti, quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l’art. 5, comma 8, D.L. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis: Trib. Taranto sez. lav., 17.10.2019, n. 3418; Trib. La Spezia, sez. lav., 03.11.2018, n. 282; Trib. Torino, sez. lav., 22.12.2016, n. 1861).
3. Alla luce di quanto precede il ricorso non può essere accolto (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 10.02.2020 n. 1712 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Monetizzazione delle ferie nel pubblico impiego: ammissibilità.
La monetizzazione delle ferie, nel pubblico impiego, è consentita solo in quei casi in cui il diritto alle stesse sia compromesso da cause non imputabili al lavoratore quali la malattia, essendo legittimo il divieto di monetizzazione delle stesse in tutti gli altri casi (nella specie il lavoratore ha rassegnato le proprie dimissioni con l’intento di godere della pensione, anche se poi ciò non si è verificato, pertanto ben avrebbe potuto, preventivando la data di cessazione del rapporto, godere delle ferie residue) (TRIBUNALE di Taranto, Sez. lav., sentenza 17.10.2019 n. 3418 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

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ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie non godute: può considerarsi assoluto?
Il divieto di monetizzazione delle ferie non godute non può considerarsi assoluto, nel senso di proibire radicalmente il pagamento del compenso sostitutivo, pertanto, a fronte di evidenti impossibilità al godimento delle ferie non attribuibili in alcun modo alla volontà del lavoratore (nella specie il lavoratore ha tempestivamente comunicato al datore di lavoro il proprio recesso dal rapporto di lavoro per collocamento in quiescenza e il datore di lavoro ha comunicato al dipendente la necessità della fruizione delle ferie residue in costanza del rapporto di lavoro, stante l’impossibilità della loro monetizzazione, il dipendente non ha potuto usufruire dei n. 15 giorni di ferie residue nel mese di dicembre e di gennaio 2015, come inizialmente convenuto tra le parti, a causa di contestuale richiesta di fruizione di ferie da parte di molti altri dipendenti, per cui il contemperamento delle esigenze di assicurare la continuità del servizio e di garantire il recupero delle energie del dipendente possa risolversi in un aprioristico riconoscimento della prevalenza delle prima e rendere intempestiva qualsiasi istanza, anche presentata con ampio anticipo, da parte del lavoratore, ai fini della conservazione del di lui diritto), il divieto di corrispondere un compenso sostitutivo configura un comportamento censurabile, non essendo logico far derivare da una violazione dell’ art. 36 della Costituzione imputabile alla pubblica amministrazione. il venir meno del diritto all’equivalente pecuniario di una prestazione comunque effettuata (TRIBUNALE di Teramo, Sez. lav., sentenza 16.10.2019 n. 514 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Il diritto alle ferie.
Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135, va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo.
Ciò al fine specifico di reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro
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Come risulta dalla esposizione in fatto, la questione giuridica sottoposta all’attenzione del Collegio verte su un unico punto. Si tratta di comprendere se sia dovuta la monetizzazione del periodo di ferie non goduto nel caso in cui il mancato godimento sia dipeso da assenza continuativa del dipendente dovuta a malattia.
L’amministrazione intimata, in sintesi, difende la correttezza del diniego opposto affermando di avere liquidato il compenso sostitutivo in favore del ricorrente, facendo corretta applicazione della disciplina di riferimento e, segnatamente, dell’art. 14 d.P.R. 31.07.1995, n. 395, dell’art. 18 d.P.R. 16.03.1999 n. 254 e dell’art. 11 d.P.R. 11.09.2007, n. 170.
Il ricorrente contesta, argomentando con ampi svolgimenti, l’interpretazione e l’applicazione che l’amministrazione ha fornito delle sopra citate disposizioni.
In particolare, nella memoria depositata il giorno 11.01.2019, in vista dell’udienza pubblica, la difesa del ricorrente afferma, in sintesi, che ciascuna delle disposizioni richiamate dall’amministrazione, in assenza di una lettura costituzionalmente orientata, collide con il principio della indisponibilità del diritto alle ferie sancito nell’art. 36, ultimo comma, della Costituzione.
Il precetto costituzionale, secondo il ricorrente, deve essere inteso nel senso che ove il lavoratore abbia prestato ininterrottamente la propria opera nel periodo di riferimento delle ferie, il compenso sostitutivo delle stesse spetta in ogni caso, a nulla rilevando l’esistenza di disposizioni che concedano, limitino o escludano il diritto all’equivalente pecuniario.
La pretesa del ricorrente è fondata.
Alcune premesse di carattere generale.
Il diritto costituzionale indisponibile ad un periodo annuale di ferie retribuito, connotato, al pari del diritto al riposo settimanale, dal requisito dell’irrinunciabilità, rinviene il proprio fondamento giuridico tanto nell’interesse, meramente privatistico, comune ad entrambe le parti del rapporto, di conservare le energie fisiche del lavoratore al fine di una più razionale utilizzazione delle stesse, quanto nell’interesse, eminentemente pubblico, alla tutela della persona del lavoratore.
La dottrina, in modo unanime, ha da tempo affermato che nel caso delle ferie annuali risultano prevalenti proprio gli interessi etico-sociali rispetto a quelli fisiologici, cui sono, invece, essenzialmente preordinate le altre pause, di minore durata e di maggiore frequenza.
In materia di ferie, l’intervento della Corte costituzionale è stato ripetuto e sempre molto incisivo nel riservare una tutela particolarmente intensa al diritto al riposo feriale, attraverso un consolidato filone giurisprudenziale che parte dal 1963 (con la celebre sentenza n. 66) per arrivare alla storica sentenza n. 158 del 2001 che ha affermato che la garanzia costituzionale del riposo annuale, espressamente sancita nel 3° comma dell’art. 36 della Costituzione, non consente deroghe e va per ciò assicurata ad ogni lavoratore senza distinzione di sorta.
Anche la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea ha sancito, al paragrafo 2 dell’art. 31, il diritto del lavoratore a una limitazione della durata massima del lavoro e a periodi di riposo giornalieri e settimanali e a ferie annuali retribuite, utilizzando una formula che riprende quasi letteralmente quella contenuta nelle Costituzioni italiana e portoghese.
Venendo alla questione della monetizzazione delle ferie occorre rilevare che ha avuto modo di pronunciarsi recentemente il Consiglio di Stato affermando che “il diritto al compenso sostitutivo delle ferie non godute dal pubblico dipendente, anche in mancanza di una norma espressa che preveda la relativa indennità, discende direttamente dallo stesso mancato godimento delle ferie, in armonia con l’art. 36 Cost., quando sia certo che tale vicenda non sia stata determinata dalla volontà del lavoratore e non sia a lui comunque imputabile, e dunque anche in caso di cessazione dal servizio per infermità; ciò in quanto il carattere indisponibile del diritto alle ferie non esclude l’obbligo della stessa Amministrazione di corrispondere il predetto compenso per le prestazioni effettivamente rese, non essendo logico far discendere da una violazione imputabile all’Amministrazione il venir meno del diritto all’equivalente pecuniario della prestazione effettuata; analoga conclusione deve trarsi ove le ferie non siano state fruite per cessazione dal servizio per infermità” (Consiglio di Stato sez. IV, 13.03.2018, n. 1580).
In definitiva, il mancato godimento delle ferie, non imputabile all’interessato, non preclude di suo l’insorgenza del diritto alla percezione del compenso sostitutivo. Si tratta, infatti, di un diritto che per sua natura prescinde dal sinallagma prestazione lavorativa-retribuzione che governa il rapporto di lavoro subordinato e non riceve, quindi, compressione in presenza di altra causa esonerativa dall’effettività del servizio.
Da tale carattere di indisponibilità e irrinunciabilità discende il diritto al compenso sostitutivo, ogni qual volta la fruibilità del congedo stesso sia oggettivamente esclusa per causa indipendente dalla volontà del lavoratore o per fatto specifico della P.A. datrice di lavoro (in materia, Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 25.06.2015, Tar Sardegna 13.02.2013 n. 116; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 03.05.2011 n. 598; Consiglio di Stato, sez. IV, 24.02.2009 n. 1084).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di pronunciarsi anche sulla portata del divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, convertito con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135.
Esso va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole (Tar Emilia Romagna, Parma sez. I, 17.01.2017, n. 14).
E, per il pubblico impiego contrattualizzato, la giurisprudenza del giudice del lavoro è costante nell’affermare che in tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia. Difatti, l’art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia (ex multis, Tribunale Torino sezione lavoro, 22.12.2016, n. 1861).
In conclusione, il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato, nella parte in cui è stato negato il compenso sostitutivo per i giorni di congedo ordinario non fruito negli anni 2013 e precedenti e 2014, e conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento del compenso sostitutivo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 08.03.2019 n. 211 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Mancato godimento delle ferie imputabile alla volontà del lavoratore.
Vige il divieto di monetizzazione delle ferie nel Pubblico Impiego nei soli casi in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, licenziamento disciplinare, mancato superamento del periodo di prova) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età) che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie residue e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie (TRIBUNALE di Foggia, Sez. lav., sentenza 12.02.2019 n. 5193 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Controversie di lavoro e divieto di monetizzazione delle ferie.
In tema di controversie di lavoro, il divieto di monetizzazione delle ferie maturate e non godute non trova applicazione con riferimento alle ferie non godute relative al periodo ancora pendente al momento della risoluzione del rapporto (CORTE di Appello di Roma. Sez. lav., sentenza 20.09.2018, n. 3231 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Ambito di operatività del divieto di monetizzazione delle ferie non godute.
L’art. 5, comma 8, d.l. n. 95 del 2012, convertito con modificazioni nella l. n. 135 del 2012, introduce il divieto di monetizzazione delle ferie non godute in tutti i casi in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento di limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo.
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Rilevato che:
   – il ricorso è infondato, anche a prescindere dalle eccezioni di irricevibilità e, in particolare, di inammissibilità, esposte dalla difesa erariale in relazione alla mancata impugnazione dei provvedimenti di rigetto di cui alle note del 04.04.2012 e del 12.04.2013 (all. 6 ed 8 – ricorrente), in ragione della affermata violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a., in quanto non sarebbe possibile proporre la sola azione di accertamento allorché essa presupponga la rimozione del formale diniego opposto -OMISSIS-;
   – ai sensi dell’art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012, conv. con mod. nella L. n. 135 del 2012, “le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché delle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età”;
   – in linea con l’indirizzo già espresso da questo Tribunale (cfr. n. 228 del 2018), la disposizione introduce il divieto di monetizzazione delle ferie non godute in tutti i casi “in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo” (così TAR Emilia Romagna, Parma, n. 14 del 2017; cfr. inoltre C. Cost., sentenza n. 214 del 2016);
   – nel caso di specie, il collocamento in posizione di esonero è avvenuto sulla base della volontaria richiesta del ricorrente, inoltrata in data 17.01.2011, quando lo stesso, come deve desumersi dal foglio matricolare, risultava ancora in servizio attivo, condizione quest’ultima venuta a cessare soltanto a decorrere dal 25.03.2011, a seguito del collocamento in aspettativa -OMISSIS- non dipendente da causa di servizio;
   – la mancata fruizione delle ferie deve essere ricondotta alla scelta -OMISSIS- di essere collocato in posizione di esonero e alla implicita accettazione degli effetti, senz’altro prevedibili e, a ben vedere, evitabili, che tale scelta avrebbe potuto determinare sulla futura gestione del rapporto lavorativo;
   – trova quindi piena applicazione il divieto di erogazione di trattamenti economici intesi a sostituire le ferie (non altrimenti godute), ai sensi del citato art. 5, comma 8, D.L. n. 95 del 2012, atteso che la domanda di collocamento in posizione di esonero risulta riconducibile alla formale richiesta del ricorrente, peraltro formulata in epoca precedente al periodo di aspettativa per infermità;
   – la domanda deve essere pertanto rigettata, con piena conferma dell’operato dell’Amministrazione (TAR Friuli-Venezia Giulia, sentenza 11.07.2018 n. 247 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di monetizzazione delle ferie: interpretazione.
Il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95, conv., con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, l. 07.08.2012 n. 135, va interpretato nel senso che tale disciplina non pregiudica il diritto alle ferie ove prevede che non si possano corrispondere in nessun caso trattamenti economici sostitutivi, giacché correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo, sicché la norma in parola va interpretata come diretta a reprimere il ricorso incontrollato alla monetizzazione delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e a riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole.
(Nella fattispecie, ad avviso del Collegio, le ferie residue del 2013 di cui il ricorrente chiedeva la monetizzazione non rientravano nell’ipotesi di deroga di cui alla Circolare richiamata dal ricorrente, in quanto esse si riferivano ai soli casi in cui la fruizione fosse stata impedita dalla anomala e non prevedibile conclusione del rapporto e tale circostanza non ricorreva nel caso di specie, nel quale il ricorrente era stato collocato prima in aspettativa ex art. 12, comma 3, d.P.R. n. 170 del 2007, poi riammesso in servizio ed, infine collocato in quiescenza, senza che risultasse una denegata richiesta di ferie nel 2013 o nel 2014)
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Il ricorso è infondato.
Il ricorrente impugna il diniego di monetizzazione delle ferie residue del 2013 e del 2014, motivato sulla scorta del divieto di cui all’art. 5, comma 8, del decreto legge 95/2012 per le ferie residue 2013 e dalla previsione di cui all’art. 12, comma 3, del d.p.r. 170/2007 in forza della quale durante il periodo di aspettativa ivi prevista non si maturano ferie.
Per quanto riguarda le ferie del 2013 il ricorrente sostiene che esse non sono state fruite per inderogabili esigenze di servizio.
La circostanza, tuttavia, non è provata, soprattutto tenuto conto della richiesta di congedo 2013 autorizzata nel 2014 per tutti e 15 i giorni richiesti. Non vi è pertanto prova che il ricorrente non abbia fruito del residuo ferie 2013 nel 2014 per motivi a lui non imputabili.
Dalla documentazione fornita, infatti, non si evince una richiesta di fruizione di ferie residue del 2013 rigettata per improcrastinabili esigenze di servizio.
Di contro l’Amministrazione ha prodotto la richiesta di fruizione di 15 giorni di congedo straordinario 2013, autorizzato dal 15 al 31.01.2014, la fruizione di 5 giorni di recupero e di 4 giorni ex legge 937/1977 nel 2013, oltre ai 15 giorni di congedo straordinario per cure termali a decorrere dal 17/10/2013.
A ciò si aggiunga il divieto di monetizzazione delle ferie di cui all’art. 5, comma 8, d.l. 06.07.2012 n. 95 convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 07.08.2012 n. 135, in relazione al quale la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 95 del 06.05.2016, ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 36, commi 1 e 3, e 117, comma 1, Cost., ed all’art. 7 della direttiva C.E. 04.11.2003 n. 88.
Il giudice delle leggi ha ritenuto che tale disciplina non pregiudichi il diritto alle ferie, ove prevede che non si possano corrispondere «in nessun caso» trattamenti economici sostitutivi, statuendo che “il legislatore correla il contestato divieto a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentono di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito ai periodi di riposo”.
Afferma la Corte che “la norma si prefigge di reprimere il ricorso incontrollato alla “monetizzazione” delle ferie non godute, contrastandone gli abusi, e di riaffermare la preminenza del godimento effettivo delle ferie, per incentivare una razionale programmazione del periodo feriale e favorire comportamenti virtuosi delle parti nel rapporto di lavoro, senza arrecare pregiudizio al lavoratore incolpevole. Del resto, la prassi amministrativa e la magistratura contabile convergono nell’escludere dall’ambito applicativo del divieto le vicende estintive del rapporto di lavoro che non chiamino in causa la volontà del lavoratore e la capacità organizzativa del datore di lavoro; e la giurisprudenza di legittimità, ordinaria e amministrativa, riconosce al lavoratore il diritto ad un’indennità per le ferie non godute per causa a lui non imputabile, anche quando difetti un’esplicita previsione negoziale in tal senso, ovvero quando la normativa settoriale formuli il divieto di “monetizzazione”. Così correttamente interpretata, la disciplina de qua non pregiudica l’inderogabile diritto alle ferie, garantito da radicati principi espressi dalla Carta fondamentale nonché da fonti internazionali ed europee”.
Né le ferie residue del 2013 rientrano nell’ipotesi di deroga di cui alla Circolare richiamata dal ricorrente, in quanto esse si riferiscono ai soli casi in cui la fruizione sia impedita dalla anomala e non prevedibile conclusione del rapporto.
Tale circostanza non ricorre nel caso di specie, nel quale il ricorrente è stato collocato prima in aspettativa ex art. 12, comma 3, del d.p.r. 170/2007, poi riammesso in servizio ed, infine collocato in quiescenza, senza che risulti una denegata richiesta di ferie nel 2013 o nel 2014 (nei mesi esclusi dal collocamento in aspettativa, in attesa di pronuncia sulla richiesta di dipendenza da causa di servizio della propria infermità – gennaio e febbraio 2014).
Diverso è infatti il caso di impossibilità di fruizione per causa non imputabile al lavoratore, per il quale l’art. 7 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 04.11.2003 n. 88, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, deve essere interpretato nel senso che osta a legislazioni o prassi nazionali le quali prevedono che, in caso di decesso del lavoratore, il diritto alle ferie annuali retribuite si estingue senza dare diritto ad un’indennità finanziaria a titolo delle ferie non godute (la quale quindi si trasmette per via successoria) (così Corte C.E. 118 – 12.06.2014).
Per quanto riguarda la maturazione delle ferie durante il collocamento in aspettativa in attesa di pronuncia sulla istanza di riconoscimento della infermità denunciata da causa di servizio, l’art. 12, comma 3, del dpr 170/2007, disciplina questa particolare aspettativa prevedendo che:
Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l’aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa amministrazione o in altre amministrazioni, previste dal decreto del Presidente della Repubblica 24.04.1982, n. 339 e dal decreto legislativo 30.10.1992, n. 443, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo”.
L’aspettativa in discorso, per quanto contenuto nella disposizione sopra riportata, ha un particolare regime che non è assimilabile a quella per infermità, come ritiene la difesa del ricorrente, e ciò è confermato, tra l’altro, anche dalla non cumulatività di detta aspettativa con altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo, oltre che dal regime di ripetibilità delle somme corrisposte.
Essa, inoltre, non rientra nelle tassative ipotesi contemplate dall’art. 18, comma 1 e dall’art. 14, comma 14, del d.p.r. 254/99 per le quali, in base al rinvio contenuto nell’art. 11, comma 4, del d.P.R. n. 170/2007, si può procedere “al pagamento sostitutivo del congedo ordinario”.
Per quanto detto non attiene alla vicenda in discorso la pronuncia della Corte di Giustizia UE del 20.07.2016 C-341/15, prodotta in udienza dalla difesa di parte ricorrente, ove si riferisce ad impossibilità di fruire delle ferie per malattia.
Il ricorrente, peraltro, a differenza del collega menzionato nella nota del 18/11/2014, non è stato dispensato dal servizio per inabilità fisica, bensì riammesso in servizio per essere utilizzato in servizi interni con le prescrizioni previste dalla C.M.O. in quanto riconosciuto solo parzialmente non idoneo al servizio.
Per quanto sopra osservato il ricorso va respinto, poiché infondato (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 17.01.2017 n. 14 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Monetizzazione delle ferie nel pubblico impiego: divieto.
In tema di pubblico impiego e monetizzazione delle ferie non fruite, sussiste il diritto del ricorrente al pagamento delle ferie e dei riposi non goduti quando lo stesso abbia provato di essere lavoratore in malattia.
Difatti, l’art. 5, comma 8, d.l. 95/2012 deve essere interpretato nel senso che il divieto di monetizzazione delle ferie residue non si applica nel caso in cui il dipendente non sia stato nella possibilità di fruire delle stesse a causa di malattia
(TRIBUNALE di Torino, Sez. lav., sentenza 22.12.2016 n. 1861 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

 

Sulla responsabilità da mancata o cattiva manutenzione delle strade comunali…

PATRIMONIO: Danni causati all’auto da una buca.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo e suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso.
(Nella specie, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2051 c.c., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente su una strada di solito usata da mezzi agricoli, atteso che le condizioni della strada avrebbero richiesto una maggiore prudenza alla guida)
(Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 03.02.2021 n. 2525 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).
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ORDINANZA
I due motivi all’esame non censurano adeguatamente la motivazione della sentenza d’appello impugnata, che è, peraltro, coerente con l’orientamento in materia di questa Corte (oramai risalente e del quale non constano significative evoluzioni, sì veda Cass. n. 23919 del 22/10/2013 Rv. 629108 – 01): «L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2031 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo. Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto che non operasse la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2031 cod. civ., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente sul manto stradale, atteso che il conducente danneggiato era a conoscenza dell’esistenza delle buche, per cui avrebbe dovuto tenere un comportamento idoneo ad evitarle).».

PATRIMONIO: Responsabilità da cattiva manutenzione delle pubbliche strade.
La responsabilità da cose in custodia presuppone che il soggetto al quale sia imputata sia in grado di esplicare riguardo alla cosa stessa un potere di sorveglianza, di modifica dello stato dei luoghi ed esclusione che altri vi apportino modifiche.
Quindi, per le strade aperte al traffico è configurabile la responsabilità dell’ente pubblico, a meno che questi non dimostri di non aver potuto fare nulla per evitare il danno e l’ente proprietario non può fare nulla solo quando la situazione che provoca il danno si determina non come conseguenza di un precedente difetto di diligenza nella sorveglianza della strada, ma in maniera improvvisa, atteso che solo quest’ultima, al pari dell’eventuale colpa esclusiva del danneggiato in ordine al verificarsi del fatto, integra il fortuito, quale scriminante della responsabilità del custode.
In sintesi, agli enti pubblici proprietari di strade aperte al pubblico transito è sempre applicabile l’art. 2051 c.c. in riferimento alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura o alle pertinenze della strada, indipendentemente dalla sua estensione e la responsabilità può essere esclusa dal fortuito, individuabile questo in relazione a quelle situazioni di pericolo provocate dagli stessi utenti, ovvero da una repentina e non specificamente prevedibile alterazione dello stato della cosa che, nel caso di specie, non è dato individuare
(TRIBUNALE di Benevento, sentenza 07.01.2021 n. 10 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

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PATRIMONIO: La percepibilità del pericolo occulto.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso.
Ne deriva che la possibilità per il danneggiato di percepire agevolmente l’esistenza di una situazione di pericolo incide sulla concreta configurabilità del nesso eziologico fra la cosa ed il danno e pone in risalto il comportamento colposo del danneggiato
(TRIBUNALE di L’Aquila, sentenza 29.10.2020 n. 481 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Condotta incauta del danneggiato e prova liberatoria per il custode.
La concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza un’anomalia stradale, vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità ex art. 2051 c.c. della p.a. per difetto di manutenzione della strada pubblica (nel caso specifico la Corte ha confermato la sentenza di primo grado che, in un caso di caduta di pedone dovuta a buca, aveva escluso l’imprevedibilità e l’invisibilità dell’alterazione del fondo stradale, sia soggettiva che oggettiva, sia in ragione delle dimensioni della buca –cm. 20 di profondità e cm. 30 di diametro-, sia della sua localizzazione, in quanto la buca pur essendo prossima al marciapiede si trovava ad una distanza tale da essere ben visibile, nonostante il dislivello della banchina, sia delle condizioni meteorologiche – primo pomeriggio di una giornata di agosto con buone condizioni di visibilità, non piovosa) (Corte di Appello Roma, Sez. I, sentenza 24.08.2020 n. 4003 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO: Bilanciamento tra esigenze di pari rango.
Nel rapporto di lavoro pubblico, la limitazione dell’irrinunciabile diritto costituzionale alle ferie con il divieto di pagamento della retribuzione corrispondente alle ferie non godute, può operare solo nei limiti del bilanciamento tra esigenze di pari rango, ossia se la parte datoriale abbia messo il lavoratore in condizione di fruirne; solo in tal caso il legislatore può legittimamente stabilire, per fictio iuris, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione perché l’obbligato ha offerto la prestazione ed il creditore è in mora nel riceverla (TRIBUNALE di Piacenza, Sez. lav., sentenza 20.08.2020 n. 6 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Danni per difetto di manutenzione del demanio stradale.
Le violazioni del codice della strada ad opera del danneggiato non sono tali da interrompere il nesso eziologico fra il difetto di manutenzione del demanio stradale da parte dell’ente locale e l’evento stesso, ma assumono rilevanza ai fini del riconoscimento di un concorso di colpa del danneggiato idoneo a diminuire, in proporzione dell’incidenza causale, la responsabilità del danneggiante.
(Nella specie: il danneggiato è caduto dalla bicicletta a causa di una buca situata sul manto stradale ed ha inciso il fatto che il sinistro è avvenuto in pieno giorno, su un tratto di strada rettilineo e con asfalto asciutto in quanto si tratta di circostanze che inducono a ritenere che, usando la dovuta diligenza il danneggiato si sarebbe verosimilmente accorto della presenza della buca sulla strada e avrebbe potuto limitare la velocità alla quale procedeva sulla sua bicicletta, riducendo così l’entità delle lesioni riportate a seguito della caduta, per tali motivi la responsabilità del danneggiato ha inciso nella misura del 30%)
(TRIBUNALE di Firenze, Sez. II, sentenza 04.07.2020 n. 1570 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA: quando è esclusa?
In tema di danno da insidia stradale, la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della Pubblica Amministrazione per difetto di manutenzione della strada pubblica, dato che quanto più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, sino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso (TRIBUNALE di Brindisi, sentenza 19.05.2020 n. 629 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Sinistri su strada aperta al pubblico transito.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso
(TRIBUNALE di Cosenza, Sez. I, sentenza 20.01.2020 n. 127 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: L’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito.
In tema di responsabilità civile, l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo e, nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (TRIBUNALE di Nocera Inferiore, Sez. II, sentenza 02.10.2019 n. 1116 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia.
La presunzione di responsabilità per danni da cose in custodia non si applica agli enti pubblici per danni subiti dagli utenti di beni demaniali ogni volta che sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sul bene stesso. L’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi sono solo figure sintomatiche dell’impossibilità della custodia da parte della Pubblica Amministrazione, mentre elemento sintomatico della possibilità di custodia del demanio stradale comunale è che la strada, dal cui difetto di manutenzione è stato causato un danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso Comune, pur dovendo dette circostanze, proprio perché solo sintomatiche, essere sottoposte al vaglio in concreto da parte del giudice di merito (TRIBUNALE di Torre Annunziata, sentenza 02.07.2019 n. 1701  – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità dell’ente pubblico.
L’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito risponde, ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Infatti, nella materia de qua sussiste una presunzione di responsabilità dell’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito, ai sensi dell’art. 2051 c.c., relativamente ai sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, indipendentemente dalla sua estensione, essendo tale responsabilità esclusa solo dal caso fortuito, che può consistere sia in una alterazione dello stato dei luoghi imprevista, imprevedibile e non tempestivamente eliminabile o segnalabile ai conducenti nemmeno con l’uso dell’ordinaria diligenza, sia nella condotta della stessa vittima, ricollegabile all’omissione delle normali cautele esigibili in situazioni analoghe
(TRIBUNALE di Nocera Inferiore, Sez. II, sentenza 04.04.2019 n. 462 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Danni da insidia stradale.
In tema di responsabilità da insidia stradale, la collocazione del bene demaniale all’interno del perimetro urbano delimitato dallo stesso comune è elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene, dal cui difetto di manutenzione è derivato il danno, sicché non può revocarsi in dubbio che l’ente proprietario di una strada aperta al pubblico transito si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri riconducibili alle situazioni di pericolo immanentemente connesse alla struttura ed alla conformazione della strada e delle sue pertinenze, indipendentemente dalla loro riconducibilità a scelte discrezionali della P.A. (Corte di Appello Bari, Sez. III, sentenza 14.03.2019 n. 653 – massima da www.laleggepertutti.it).

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PATRIMONIO: Risarcibilità danno ingiusto.
Premesso che la norma primaria sulla responsabilità aquiliana definisce l’area della risarcibilità con una clausola generale espressa dalla formula “danno ingiusto”, in forza della quale è risarcibile il danno che ha le caratteristiche dell’ingiustizia, cioè il danno arrecato non iure, che è ravvisabile nel danno inferto in difetto di una causa di giustificazione, quindi derivante da un comportamento non giustificato da altra norma, che si risolva nella lesione di un interesse rilevante per l’ordinamento, consegue che il mancato guadagno dell’imprenditore per le difficoltà (o l’impossibilità) di accesso della clientela al proprio esercizio commerciale in conseguenza del protrarsi dei lavori di manutenzione di una strada pubblica, la cui causa venga indicata dal privato nella inadeguata valutazione da parte dell’ente proprietario della complessità delle opere, per l’omesso espletamento delle opportune indagini e verifiche tecniche, non può collegarsi eziologicamente ad un’attività illecita della pubblica amministrazione, non essendo ipotizzabile in via generale una regola che imponga a questa di fissare preventivamente i tempi di esecuzione dei lavori su beni pubblici ad essa appartenenti, la programmazione e la progettazione dei quali rientra nella insindacabile discrezionalità dell’amministrazione stessa (TRIBUNALE di Lecce, Sez. I, sentenza 04.03.2019 n. 782 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Insidia stradale: la prevedibilità del pericolo occulto.
La concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della P.A. per difetto di manutenzione della strada pubblica (Corte di Appello Firenze, Sez. II, sentenza 03.10.2018 n. 2308 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Sinistri stradali in centri urbani.
L’appartenenza del bene al demanio o al patrimonio della pubblica amministrazione e il suo uso diretto da parte di un numero rilevantissimo di utenti sono solo indici sintomatici dell’impossibilità di evitare l’insorgenza di situazioni di pericolo in un bene, ma non la attestano in modo automatico, sicché l’art. 2051 c.c., trova applicazione ogni qualvolta nel caso concreto non sia ravvisabile soggettiva impossibilità di un esercizio del potere di controllo dell’ente sul bene in custodia, determinata appunto dal suo uso generale da parte dei terzi e della sua notevole estensione.
In quest’ottica, relativamente ai sinistri avvenuti sulle strade dei centri urbani, l’elemento sintomatico della possibilità di custodia del bene del demanio stradale comunale è che la strada, dal cui difetto di manutenzione è causato il danno, si trovi nel perimetro urbano delimitato dallo stesso Comune
(TRIBUNALE di Torre Annunziata, sentenza 17.05.2018 n. 1202 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA per difetto di manutenzione della strada pubblica.
In tema di responsabilità da cose in custodia con riferimento alle strade, il grado di diligenza che è preteso dall’utente della strada è direttamente proporzionale all’evidenza ed all’entità delle sconnessioni o dei dissesti percepibili.
In tema di danno da insidia stradale, la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo occulto vale ad escludere la configurabilità dell’insidia e della conseguente responsabilità della Pubblica Amministrazione per difetto di manutenzione della strada pubblica, dato che quanto più la situazione di pericolo è suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, sino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso
(TRIBUNALE di Lecce, sentenza 19.02.2018 n. 597 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: La conoscenza da parte dell’utente dello stato di pericolo.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 c.c., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (nella specie, relativa ad un sinistro provocato da una buca, l’utente era a conoscenza della presenza del pericolo e avrebbe potuto evitarlo)
(Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 26.09.2017 n. 22419 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).
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ORDINANZA
Il ricorso -con il quale si censura, in sostanza, la violazione dell’art. 2051 cod. civ. e l’omesso esame di un fatto decisivo- è inammissibile.
La decisione è conforme all’ orientamento di questa corte secondo cui l’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso (Sez. 3, Sentenza n. 23919 del 22/10/2013, Rv. 629108; nella specie, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2051 cod. civ., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente sul manto stradale, atteso che il conducente danneggiato era a conoscenza dell’esistenza delle buche, per cui avrebbe dovuto tenere un comportamento idoneo ad evitarle).
Nella specie i giudici di merito hanno accertato che la Re. conosceva l’esistenza della buca e, in generale, lo stato di cattiva manutenzione della strada in cui si è verificato il sinistro. Pertanto, l’ordinaria diligenza avrebbe dovuto sconsigliare alla ricorrente di uscire di notte, in condizioni di scarsa visibilità, per far passeggiare il cane proprio in quel punto. Tale condotta è idonea a interrompere il nesso eziologico fra la condotta attribuibile al Comune di Scandicci e il danno patito dalla Renna. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile e le spese del giudizio di legittimità vanno poste a carico del ricorrente, ai sensi dell’art. 385, comma primo, cod. proc. civ., nella misura indicata nel dispositivo.

PATRIMONIO: La possibilità di prevedere la situazione di pericolo.
L’ente proprietario d’una strada aperta al pubblico transito risponde ai sensi dell’art. 2051 cod. civ., per difetto di manutenzione, dei sinistri riconducibili a situazioni di pericolo connesse alla struttura o alle pertinenze della strada stessa, salvo che si accerti la concreta possibilità per l’utente danneggiato di percepire o prevedere con l’ordinaria diligenza la situazione di pericolo.
Nel compiere tale ultima valutazione, si dovrà tener conto che quanto più questo è suscettibile di essere previsto e superato attraverso l’adozione di normali cautele da parte del danneggiato, tanto più il comportamento della vittima incide nel dinamismo causale del danno, sino ad interrompere il nesso eziologico tra la condotta attribuibile all’ente e l’evento dannoso
(TRIBUNALE di Parma, Sez. I, sentenza 04.09.2017 n. 1217 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

PATRIMONIO: Responsabilità della PA per circolazione di pedoni e veicoli.
La P.A. è tenuta a garantire la circolazione dei veicoli e dei pedoni in condizioni di sicurezza: a tale obbligo l’ente proprietario della strada viene meno non solo quando non provvede alla manutenzione di quest’ultima, ma anche quando il danno sia derivato dal difetto di manutenzione di aree private destinate al pubblico transito atteso che è comunque obbligo dell’ente verificare che lo stato dei luoghi consenta la circolazione dei veicoli e dei pedoni in totale sicurezza.
(Nel caso in esame veniva riconosciuta la sussistenza della responsabilità per colpa presunta del Comune che non aveva predisposto le dovute attività di manutenzione in un tratto stradale privato adibito alla circolazione pubblica in cui era rovinosamente caduto un soggetto)
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E’ in colpa la pubblica amministrazione la quale:
   – né provveda alla manutenzione o messa in sicurezza delle aree, anche di proprietà privata, latistanti le vie pubbliche, quando da esse possa derivare pericolo per gli utenti della strada,
   – né provveda ad inibirne l’uso generalizzato.
Ne consegue che, nel caso di danni causati da difettosa manutenzione d’una strada, la natura privata di questa non è di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità dell’amministrazione comunale, se per la destinazione dell’area o perle sue condizioni oggettive, l’amministrazione era tenuta alla sua manutenzione
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6. Col terzo motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che, anche ad ammettere che il luogo del sinistro fosse di proprietà privata, esso era nondimeno di uso pubblico, sicché l’amministrane comunale aveva comunque l’obbligo di provvedere Lilla sua manutenzione. Pertanto, non tenendo conto della colpa scaturente dalla violazione di quest’obbligo, la sentenza impugnata avrebbe violato gli artt. 2 d.lgs. 285/1992 e 22, comma 3, l. 2248/1865.
Il motivo è fondato.
Questa Corte ha già più volte stabilito che l’amministrazione comunale è tenuta a garantire la circolazione dei veicoli e dei pedoni in condizioni di sicurezza: ed a tale obbligo l’ente proprietario della strada viene meno non solo quando non provvede alla manutenzione di quest’ultima, ma anche quando il danno sia derivato dal difetto di di manutenzione di aree limitrofi alla strada, atteso che è comunque obbligo dell’ente verificare che lo stato dei luoghi consenta la circolazione dei veicoli e dei pedoni in totale sicurezza (Sez. 3, Sentenza n. 23362 del 11/11/2011, Rv. 620314).
Infatti il Comune il quale consenta alla collettività l’utilizzazione, per pubblico transito, di un’area di proprietà privata, si assume l’obbligo di accertarsi che la manutenzione dell’area e dei relativi manufatti non sia trascurata.
Ne consegue che l’inosservanza di tale dovere di sorveglianza, che costituisce un obbligo primario della P.A., per il principio del  neminem laedere, integra gli estremi della colpa e determina la responsabilità per il danno cagionato all’utente dell’area, non rilevando che l’obbligo della manutenzione incomba sul proprietario dell’area medesima (Sez. 3, sentenza n. 7 del 04/01/2010, Rv. 610958).

4.3. La memoria depositata dal Comune di San Giovanni Rotondo deduce altresì, quanto al merito dell’impugnazione, che:
   – il giudice di merito non ha mai accertato se la strada ove avvenne il fatto fosse di uso pubblico o meno;
   – il relativo accertamento costituisce oggetto di un apprezzamento di fatto;
   – conseguentemente, esso non è censurabile in sede di legittimità.
Tali deduzioni sono in tesi corrette, ma non pertinenti rispetto al presente giudizio: esse, pertanto, non consentono di rigettare il ricorso.
1,a Corte d’appello di Bari, infatti, ha rigettato la domanda sul presupposto che la vittima patì lesioni cadendo su una strada di proprietà privata.
I ricorrenti hanno impugnato tale statuizione, deducendo che il Comune ha il dovere di vigilare e manutenere anche le are private aperte al pubblico transito di veicoli e pedoni.
Tale deduzione è sostanzialmente corretta, per le ragioni già indicate dalla relazione preliminare, e sopra trascritte.
Ne consegue che oggetto del terzo motivo di ricorso non è una quaestio facti (la proprietà privata o pubblica di un’area), ma una quaestio juris (stabilire se l’obbligo di custodia gravante sull’amministrazione locale si estenda alle aree aperte al pubblico transito ma di proprietà privata).
4.4. Il ricorso deve quindi essere accolto limitatamente al terzo motivo.
Il giudice di rinvio, nel riesaminare la domanda, si atterrà al seguente principio di diritto: ‘E’ in colpa la pubblica amministrazione la quale né provveda alla manutenzione o messa in sicurezza delle aree, anche di proprietà privata, latistanti le vie pubbliche, quando da esse possa derivare pericolo per gli utenti della strada, né provveda ad inibirne l’uso generalizzato. Ne consegue che, nel caso di danni causati da difettosa manutenzione d’una strada, la natura privata di questa non è di per sé sufficiente ad escludere la responsabilità dell’amministrazione comunale, se per la destinazione dell’area o perle sue condizioni oggettive, l’amministrazione era tenuta alla sua manutenzione” (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, sentenza 07.02.2017 n. 3216).

In materia di “gazebo“…

EDILIZIA PRIVATA: In materia di realizzazione di gazebo la giurisprudenza ormai prevalente ritiene che:
   – per ‘gazebo’ si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l’allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi;
   – indubbiamente, in relazione ad alcune opere edilizie, normalmente di limitata consistenza e di esiguo impatto sul territorio, come pergolati, gazebo, tettoie, pensiline e pergotende, non è sempre agevole individuare il limite entro il quale esse possono farsi rientrare nel regime dell’edilizia libera o, invece, devono farsi ricadere nei casi di edilizia non libera per i quali è richiesta una comunicazione all’amministrazione preposta alla tutela del territorio o, addirittura, il rilascio di un permesso di costruire;
   – infatti, ad esempio, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie, ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico;
   – nello specifico, la natura di opera precaria non si evince dalla tipologia dei materiali utilizzati per la sua edificazione e, più in generale, dalle caratteristiche costruttive e di ancoraggio al suolo della stessa, quanto piuttosto da un elemento di tipo funzionale, dovendosi verificare se la stessa sia o meno destinata al soddisfacimento di esigenze durevoli, stabili e permanenti nel tempo;
   – in sostanza, occorre avere riguardo all’uso cui il manufatto è destinato, nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata;
   – anche ritenendo, dunque, il carattere smontabile o facilmente amovibile della struttura in ogni caso ai fini della qualificazione della natura dell’opera come precaria deve farsi riferimento alla sua destinazione e quindi, per mantenere il carattere di precarietà deve costituire un’opera che non sia funzionale al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo;
   – non conduce a conclusioni diverse la considerazione che la struttura abbia carattere stagionale, in quanto “l’opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell’anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire. Invero, il carattere stagionale dell’uso non implica la provvisorietà dell’attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove la stessa si svolga, atteso che il rinnovarsi dell’attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell’attività e dell’opera a ciò destinata. Invero, la stagionalità dell’uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo, pur quando lo stesso venga rimosso in determinati mesi dell’anno e successivamente, con cadenza periodica predeterminata, nuovamente installato’”.

I medesimi principi sono stati recentemente ribaditi dalla giurisprudenza della Sezione, laddove si è “precisato che ‘è fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea’, con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall’obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo”.
Va da sé che quanto rilevato dalla giurisprudenza in ordine ai gazebo si applichi –potrebbe dirsi a maggior ragione– con riferimento ai dehor, che rispetto ai primi presentano di norma caratteristiche strutturali più stabili e complesse.
Non è possibile, dunque, stabilire a priori ed univocamente se ai fini della realizzazione di un dehor sia o meno necessario ottenere preventivamente uno specifico permesso di costruire, dovendosi caso per caso operare una specifica valutazione non soltanto sulla base della tipologia della struttura, dei materiali in concreto utilizzati e del tipo di ancoraggio al suolo, ma anche (e soprattutto) in ordine alla idoneità o meno del manufatto al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo, e questo al di là del suo carattere stagionale o meno.
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Quanto poi alla necessità o meno del preventivo permesso di costruire per la realizzazione di un dehor (o gazebo) si osserva che, “in punto di diritto (…):
   – l’art. 10 d.P.R. 380/2001 (nel testo in vigore all’epoca dei fatti) stabilisce che: ‘1. Costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati a permesso di costruire: a) gli interventi di nuova costruzione; b) gli interventi di ristrutturazione urbanistica; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni. (…)’;
   – l’art. 22, comma 1, del Testo unico edilizia dispone inoltre che: ‘Sono realizzabili mediante la segnalazione certificata di inizio di attività di cui all’articolo 19 della legge 07.08.1990, n. 241, nonché in conformità alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente: a) gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’articolo 3, comma 1, lettera b), qualora riguardino le parti strutturali dell’edificio; b) gli interventi di restauro e di risanamento conservativo di cui all’articolo 3, comma 1, lettera c), qualora riguardino le parti strutturali dell’edificio; c) gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all’articolo 3, comma 1, lettera d), diversi da quelli indicati nell’articolo 10, comma 1, lettera c. (…)’;
   – l’art. 31 d.P.R. 380/2001, commi 1 e 2 (per quel che rileva nel presente giudizio), dispone quindi che: ‘1. Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile. 2. Il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, determinate ai sensi dell’articolo 32, ingiunge al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. (…)’;
   – l’art. 3, punto e5), d.P.R. 380/2001 include tra le opere di ‘nuova costruzione’ ‘l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all’aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore
’.
In materia di realizzazione di gazebo la giurisprudenza ormai prevalente ritiene che:
   – per ‘gazebo’ si intende, nella sua configurazione tipica, una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l’allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 25.01.2017 n. 306);
   – indubbiamente, in relazione ad alcune opere edilizie, normalmente di limitata consistenza e di esiguo impatto sul territorio, come pergolati, gazebo, tettoie, pensiline e pergotende, non è sempre agevole individuare il limite entro il quale esse possono farsi rientrare nel regime dell’edilizia libera o, invece, devono farsi ricadere nei casi di edilizia non libera per i quali è richiesta una comunicazione all’amministrazione preposta alla tutela del territorio o, addirittura, il rilascio di un permesso di costruire (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, 24.12.2018 n. 7221);
   – infatti, ad esempio, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie, ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. sul punto, tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 12.12.2012 n. 6382 e Sez. V, 01.12.2003 n. 7822);
   – nello specifico, la natura di opera precaria non si evince dalla tipologia dei materiali utilizzati per la sua edificazione e, più in generale, dalle caratteristiche costruttive e di ancoraggio al suolo della stessa, quanto piuttosto da un elemento di tipo funzionale, dovendosi verificare se la stessa sia o meno destinata al soddisfacimento di esigenze durevoli, stabili e permanenti nel tempo (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 30.10.2020 n. 6653);
   – in sostanza, occorre avere riguardo all’uso cui il manufatto è destinato, nel senso che, se le opere sono dirette al soddisfacimento di esigenze stabili e permanenti, deve escludersi la natura precaria, a prescindere dai materiali utilizzati e dalla tecnica costruttiva applicata (cfr. Cons. Stato, Sez. II, 24.07.2020 n. 4726 e 19.03.2020 n. 1951 nonché Sez. VI, 11.01.2018 n. 150);
   – anche ritenendo, dunque, il carattere smontabile o facilmente amovibile della struttura in ogni caso ai fini della qualificazione della natura dell’opera come precaria deve farsi riferimento alla sua destinazione e quindi, per mantenere il carattere di precarietà deve costituire un’opera che non sia funzionale al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. VI, 03.06.2014 n. 2842);
   – non conduce a conclusioni diverse la considerazione che la struttura abbia carattere stagionale, in quanto “l’opera stagionale, diversamente da quella precaria, non è destinata a soddisfare esigenze contingenti ma ricorrenti, sia pure soltanto in determinati periodi dell’anno e, per tale motivo, è soggetta a permesso di costruire. Invero, il carattere stagionale dell’uso non implica la provvisorietà dell’attività, né di per sé la precarietà del manufatto ove la stessa si svolga, atteso che il rinnovarsi dell’attività con frequenza stagionale è indicativo della stabilità dell’attività e dell’opera a ciò destinata. Invero, la stagionalità dell’uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo, pur quando lo stesso venga rimosso in determinati mesi dell’anno e successivamente, con cadenza periodica predeterminata, nuovamente installato’ (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 13.01.2020 n. 309)” (così Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 1203/2021).
I medesimi principi sono stati recentemente ribaditi dalla giurisprudenza della Sezione, laddove si è “precisato che ‘è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea’ (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2365/2021), con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall’obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo” (Consiglio di Stato, Sez. I, n. 791/2021).
Va da sé che quanto rilevato dalla giurisprudenza in ordine ai gazebo si applichi –potrebbe dirsi a maggior ragione– con riferimento ai dehor, che rispetto ai primi presentano di norma caratteristiche strutturali più stabili e complesse.
Non è possibile, dunque, stabilire a priori ed univocamente se ai fini della realizzazione di un dehor sia o meno necessario ottenere preventivamente uno specifico permesso di costruire, dovendosi caso per caso operare una specifica valutazione non soltanto sulla base della tipologia della struttura, dei materiali in concreto utilizzati e del tipo di ancoraggio al suolo, ma anche (e soprattutto) in ordine alla idoneità o meno del manufatto al soddisfacimento di esigenze stabili e durature nel tempo, e questo al di là del suo carattere stagionale o meno (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 10.06.2021 n. 1022 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

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EDILIZIA PRIVATA: Il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito, atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità”.
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Il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
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Il motivo è infondato.
Nell’atto di provenienza del bene non viene menzionata la presenza di un gazebo, con la conseguenza che la sua realizzazione si deve presumere ad opera dell’acquirente, salvo prova contraria a carico della Sig.ra Ad.Ma., essendo suo onere dimostrare la sua estraneità a qualsiasi titolo -anche solo per averne tacitamente ammesso o tollerato la posa in opera- al compimento dell’abuso.
La Sezione si è già espressa, proprio con riferimento ad un gazebo, (Consiglio di Stato, sez. I, n. 608/2020), nel senso che “il presupposto per l’adozione di un’ordinanza di demolizione non è l’accertamento di responsabilità nella commissione dell’illecito, bensì l’esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: il soggetto passivo dell’ordine di demolizione viene, quindi, individuato nel soggetto che ha il potere/dovere di rimuovere concretamente l’abuso, potere/dovere (di natura reale) che compete indubbiamente al proprietario, anche se non responsabile in via diretta. Pertanto, affinché il proprietario di una costruzione abusiva possa essere destinatario dell’ordine di demolizione, non occorre stabilire se egli sia responsabile dell’abuso, poiché la stessa disposizione -art. 31, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001- si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità.”
In altri termini, nel caso di realizzazione di opere edilizie abusive, è considerato responsabile anche il proprietario, sebbene non in ragione di una sua responsabilità effettiva o presunta nella commissione dell’illecito edilizio, ma solo in virtù del suo rapporto materiale con la res, gravando su di lui l’obbligo di collaborazione attiva, tra cui rientra senz’altro la rimozione di un abuso edilizio, indipendentemente dal fatto che egli fosse o meno responsabile di tale illecito (Consiglio di Stato, Sez. II, n. 7535/2019), atteso che la legge “si limita a prevedere la legittimazione passiva del proprietario non responsabile all’esecuzione dell’ordine di demolizione, senza richiedere l’effettivo accertamento di una qualche sua responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. II, 12.09.2019, n. 6147)“.

D’altra parte, il Collegio osserva che in materia non grava sull’amministrazione un particolare onere motivazionale sulle ragioni che impediscono di ammettere il manufatto senza titolo edilizio, in disparte ogni aspetto legato all’aumento di consistenza urbanistica, giacché, come stabilito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9/2017, “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”.
In ogni caso, il provvedimento impugnato viene motivato altresì con riferimento al vincolo paesaggistico sull’area oggetto dell’intervento e di cui all’art. 136, D.Lgs. 42/2004, rispetto al quale l’amministrazione non aveva un particolare onere motivazionale, se non quello di citare la sussistenza del vincolo.
Per tutte le considerazioni che precedono, il gravame non può trovare accoglimento (Consiglio di Stato, sez.VI, n. 300/2020) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 28.04.2021 n. 791 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio osserva che il gazebo in questione non riveste le caratteristiche fissate dalla giurisprudenza per consentire al proprietario l’esonero dall’obbligo di ottenere il permesso di costruire, che viene ammesso solo nell’ipotesi in cui sia verificabile la peculiare leggerezza della struttura e la sua fruibilità per esigenze temporanee e limitate nel tempo.
Questo Consiglio di Stato ha precisato che “è fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea”, con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall’obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo, che, nel caso di specie, non ricorrono.
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Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, che avrebbe ad oggetto un manufatto non rientrante nelle ipotesi sanzionate dall’art. 31, T.U. edilizia, dal momento che il gazebo sarebbe realizzabile previa presentazione di una mera d.i.a., la cui carenza è sanzionabile ai sensi dell’art. 37, avendo la struttura natura pertinenziale dell’appartamento sito al piano terra.
Anche tale doglianza è infondata.
L’ordinanza di rimozione è immune dai vizi denunciati anche con riferimento a quanto stabilito dall’art. 2, lett. i), del p.r.g. del Comune di Mercogliano, non impugnato, ai sensi del quale deve essere richiesto idoneo titolo edilizio anche per attività di “costruzione, restauro, modifica, demolizione e ricostruzione di: muri di cinta, cancellate, recinzioni prospicienti spazi di uso pubblico, chioschi permanenti o provvisori”, tra i quali si può certamente annoverare il gazebo in contestazione.
Dalla documentazione fotografica versata in atti, peraltro, è possibile osservare che il manufatto in contestazione consiste in una struttura ancorata al terreno tramite gettata di cemento e formata da quattro colonne in marmo, sovrastate da una copertura in muratura.
Al riguardo, il Collegio osserva che l’opera in questione non riveste le caratteristiche fissate dalla giurisprudenza per consentire al proprietario l’esonero dall’obbligo di ottenere il permesso di costruire, che viene ammesso solo nell’ipotesi in cui sia verificabile la peculiare leggerezza della struttura e la sua fruibilità per esigenze temporanee e limitate nel tempo.
Questo Consiglio di Stato ha precisato che “è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II, 03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea” (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2365/2021), con la conseguenza che quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall’obbligo del possesso del p.d.c. non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo, che, nel caso di specie, non ricorrono (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 28.04.2021 n. 791 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusi edilizi, la P.A. ha l’obbligo di adottare l’ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l’esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio.
Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell’eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo.
Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso (che è in re ipsa) con l’interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso.
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La questione dell’“eccezione” sul preteso legittimo affidamento dell’appellante, indotto dal ritardo comunale nell’esercizio del potere repressivo, è inammissibile tanto in rito, quanto in merito.
In realtà, a parte che non si riscontra alcunché a tal riguardo nei verbali del giudizio di primo grado, si tratta d’un nuovo motivo di primo grado fatto valere tardivamente in appello.
Ma pur a seguire tal tesi nel merito, ancora da ultimo la Sezione (cfr. Cons. St., VI, 29.12.2020 n. 8501, ma cfr. pure id., 23.10.2020 n. 6443), ha ribadito il proprio fermo orientamento secondo cui, in materia di abusi edilizi, la P.A. ha l’obbligo di adottare l’ordine di demolizione per il sol fatto d’aver riscontrato l’esistenza di opere abusive che soggiacciono a tal regime sanzionatorio. Sicché non è prospettabile in generale alcun affidamento (né legittimo, né di mero fatto) in capo al proprietario a scampare dalla sanzione relativa al tipo d’abuso edilizio commesso, né che questi possa dolersi dell’eventuale ritardo con cui la P.A. abbia emanato il provvedimento repressivo. Il provvedimento sanzionatorio non richiede neppure una particolare motivazione (essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata), né si impone una comparazione previa dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso (che è in re ipsa) con l’interesse del privato proprietario del manufatto illecito, neppure quando l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso (cfr., per tutti, la ricapitolazione di tutti i principi sulle sanzioni urbanistiche contenuta in Cons. St., 10.01.2020 n. 254) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ fermo in giurisprudenza l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea.
Come si vede, quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall’obbligo del possesso del PDC, non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo.

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7. – Non a diversa conclusione ritiene il Collegio di pervenire con riferimento alla natura del gazebo sito di fronte all’ingresso dell’esercizio commerciale dell’appellante.
Già con la memoria del 21.10.2019 in primo grado, ella aveva precisato che il gazebo esisteva in situ prima del 1967, con pari dimensione e nella stessa posizione in cui si trova attualmente. Tale opera fu poi adeguata con la SCIA n. 1766/2011, per esser poi rifatta nella sua attuale consistenza, a seguito dei danni, compreso il disancoraggio, derivanti da un evento atmosferico straordinario.
Ora, dall’unica fotografia rinvenibile nel PAT, a prima vista risalente alla metà degli anni ’60 del secolo scorso, s’evince uno scorcio di gabbiotto metallico alquanto più basso dell’attuale porta d’ingresso all’esercizio commerciale attoreo, sita a SX del portoncino del fabbricato principale. Ma agli occhi del Collegio, in disparte l’obbligo dell’appellante di dimostrare con serietà e rigore il tempo della costruzione e le specifiche caratteristiche di essa (e non il contrario, come dice, sbagliando, anzi contraddicendosi, l’appellante a pag. 11 del ricorso in epigrafe), è comunque irrilevante che l’opera fosse lì da prima del 1967, rilevandone piuttosto la sua sostituzione con quella oggetto della SCIA del 2011 e, in particolare, le sue attuali consistenza e funzione.
Ebbene, è fermo in giurisprudenza (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 04.09.2013 n. 4438; id., VI, 25.01.2017 n. 306; id., II,03.09.2019 n. 6068) l’avviso per cui il gazebo è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimovibili, che può essere realizzato perlopiù come struttura temporanea. Come si vede, quel che distingue la natura precaria d’un gazebo, che lo esonera dall’obbligo del possesso del PDC, non è solo la peculiare leggerezza della struttura di esso, ma l’esser funzionale ad esigenze ed a correlati usi specifici e temporalmente limitati, quindi giammai permanenti nel tempo.
Ebbene, l’impugnata sentenza ha dato specifica contezza dell’impossibilità d’assimilare l’opera realizzata dall’odierna appellante ad un gazebo propriamente detto, per la definizione evincibile dai citati arresti invece ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, in ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dall’appellante. Né ella smentisce in fatto tali considerazioni, poiché ha affermato nel ricorso al TAR che «… il gazebo veniva costruito con struttura in legno prefabbricata, semovibile ed ancorata al suolo con bulloni facilmente svitabili …», ossia elementi che ne escludono le caratteristiche dell’effettiva precarietà ed un uso limitato nel tempo.
Tal ultimo argomento s’appalesa dirimente: a parte che la superficie occupata dal gazebo non è inferiore a mq 20, in ogni caso l’area d’intervento ricade in zona E–agricola di PRG. Ma il relativo R.E.C. non ammette opere comunque infisse al suolo a distanza inferiore a m 20 dal ciglio stradale e, poiché detto gazebo è funzionalmente infisso al suolo sine die —soddisfacendo un’utilità di tipo economico non limitato ad un dato periodo ed anch’essa, quindi, di fatto non precaria—, esso non può restare in quel luogo ed in quelle dimensioni. Infatti, l’area non consente alcuna edificazione ex novo, se non le ordinarie manutenzioni conservative dello stabile già esistente (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cos’è il gazebo?
Il gazebo (struttura a copertura di un’area, sorretta da pali o pilastri (aperta sui lati) costituisce opera soggetta a permesso a costruire tutte le volte che è destinata ad esigenze non temporanee, senza che rilevi la sua facile amovibilità o il materiale dal quale è composto (ligneo invece che in muratura).
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Sebbene, al tempo di realizzazione dell’abuso, la giurisprudenza non fosse univoca circa la necessità di un permesso di costruire per la realizzazione di strutture simili a quella di cui si discute (si vedano, a favore di questa soluzione ex plurimis TAR Bolzano, 06/05/2005, n. 172; TAR Napoli, sez. IV, 15/09/2008, n. 10138; TAR Napoli, sez. IV, 12/01/2009, n. 68; Consiglio di Stato, sez. VI, 12/12/2012, n. 6382; contra TAR Napoli, sez. IV, 19/01/2012, n. 238; TAR Brescia, sez. II, 07/04/2011, n. 526; TAR Roma, sez. II, 13/10/2010, n. 32802), l’orientamento si è consolidato nel senso di ritenere che il gazebo (struttura a copertura di un’area, sorretta da pali o pilastri (aperta sui lati) costituisce opera soggetta a permesso a costruire tutte le volte che è destinata ad esigenze non temporanee (TAR Lecce, sez. I, 27/02/2020, n. 257; TAR Napoli, sez. VIII, 06/12/2019, n. 5733), senza che rilevi la sua facile amovibilità o il materiale dal quale è composto (ligneo invece che in muratura).
Nel caso di specie, come risulta con assoluta evidenza, il gazebo della ricorrente è stato realizzato in area cortilizia, addossandolo all’angolo della recinzione in muratura (che rende di fatto chiusi i due lati corrispondenti) con una struttura che, sebbene in legno, è evidentemente stabile, ovvero preordinata ad una esigenza permanente di copertura di una porzione di tale area, con la conseguenza che non può predicarsene una natura meramente temporanea (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.01.2021 n. 178 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo: quando occorre il permesso di costruire?
Con riferimento ai gazebo, si osserva che, secondo la giurisprudenza prevalente, l’intervento edilizio che ha comportato la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, che riguarda ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, e che comprende qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31.
Ancora, si rileva che i manufatti funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, non rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie; ciò in quanto il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è utilizzato per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo, in quanto opere realizzate per attività stagionali. Deve pertanto rilevarsi come, ai fini dell’esonero dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, l’opera precaria deve essere destinata ad un uso temporalmente limitato del bene, mentre la stagionalità dell’uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo.
Infine, gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe, quali i gazebo, che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Orbene, nel caso in esame, i gazebo presentano delle dimensioni importanti (circa 20 mq complessivi) e, quindi, non tali da consentire che l’opera possa essere ritenuta, in senso urbanistico, qualificata come meramente accessoria al manufatto principale, di cui modifica la sagoma e i prospetti. Né possono essere ritenuti “precari”, in quanto sono destinati a garantire un’utilità stabile nel tempo.
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4.3. Con riferimento, infine, ai due gazebo, si osserva che, secondo la giurisprudenza prevalente dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’intervento edilizio che ha comportato la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, che riguarda ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, e che comprende qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31 (TAR Napoli n. 5313/2018).
Ancora, si rileva che i manufatti funzionali a soddisfare esigenze permanenti, devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, non rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie; ciò in quanto il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è utilizzato per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo reiterato nel tempo, in quanto opere realizzate per attività stagionali. Deve pertanto rilevarsi come, ai fini dell’esonero dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, l’opera precaria deve essere destinata ad un uso temporalmente limitato del bene, mentre la stagionalità dell’uso non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze permanenti nel tempo (TAR Lecce n. 666/2019).
Infine, gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe, quali i gazebo, che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, non possono ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all’edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Orbene, nel caso in esame, i gazebo presentano delle dimensioni importanti (circa 20 mq complessivi) e, quindi, non tali da consentire che l’opera possa essere ritenuta, in senso urbanistico, qualificata come meramente accessoria al manufatto principale, di cui modifica la sagoma e i prospetti. Né possono essere ritenuti “precari”, in quanto sono destinati a garantire un’utilità stabile nel tempo.
Conseguentemente anche questa censura deve trovare accoglimento (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo: caratteristiche strutturali e funzionali.
Il gazebo, nella sua configurazione tipica, è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili.
Spesso il gazebo è utilizzato per l’allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi, è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi.
(Nel caso di specie, l’opera realizzata dal ricorrente non è stata considerata un gazebo sia per la sua forma, che non è quella tipica del gazebo, sia per i materiali utilizzati, che non sono tutti leggeri, e perché la struttura realizzata in aderenza ad un preesistente immobile in muratura risulta destinata ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, con ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dalla ricorrente).
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5.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del provvedimento, in epigrafe meglio specificato, recante ordine di rimessione in pristino delle seguenti opere ritenute abusive dalla resistente amministrazione comunale:
   – “un gazebo ad est del fabbricato, in legno lamellare costituito da travi e pilastri alti circa metri 3 e avente dimensioni in pianta pari a 5 x 5 mt. circa”;
   – “un porticato ad est del fabbricato, costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza 2,40 mt. circa ed altezza variabile tra i 2,65 mt. e i 3,45 mt.”;
   – “un porticato a sud del fabbricato costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza che varia tra 1,40 mt. e 2,70 mt ed altezza variabile pari a 3,45 mt.”;
   – “piccola tettoia in legno costituito da pilastri e travi, posta a nord del fabbricato con dimensioni 2,40 mt. di lunghezza, 1,60 mt. di larghezza ed altezza variabile tra i 2,15 mt. e 2,70 mt., realizzata a copertura dei distributori automatici”.
8.- La tesi attorea risulta radicata alla circostanze che le opere in questione, in particolare il gazebo, non necessitino di alcun titolo, o al limite di un titolo diverso dal permesso di costruire, rientrando nella c. d. edilizia libera (la stessa perizia tecnica, versata in atti, sostanzialmente ripete, quanto esposto in ricorso, risultando quest’ultimo sovrapponibile alla prima).
8.1.- La delibazione della doglianza attorea postula la disamina delle caratteristiche specifiche della struttura (gazebo) in esame, con particolare riferimento ai materiali utilizzati, alla rimovibilità degli stessi, all’aderenza o meno al fabbricato principale (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 25.01.2017, n. 306).
8.2.- Orbene, la giurisprudenza amministrativa (ex multis Cons. St. citata) è attestata nel ritenere che il gazebo, nella sua configurazione tipica, è una struttura leggera, non aderente ad altro immobile, coperta nella parte superiore ed aperta ai lati, realizzata con una struttura portante in ferro battuto, in alluminio o in legno strutturale, talvolta chiuso ai lati da tende facilmente rimuovibili. Spesso il gazebo è utilizzato per l’allestimento di eventi all’aperto, anche sul suolo pubblico, e in questi casi è considerata una struttura temporanea. In altri casi il gazebo è realizzato in modo permanente per la migliore fruibilità di spazi aperti come giardini o ampi terrazzi.
8.2.1.- Nella fattispecie l’opera realizzata dalla ricorrente non può ritenersi assimilabile ad un gazebo per la sua forma, che non è quella tipica di un gazebo, per i materiali utilizzati, che non sono tutti leggeri, e perché la struttura è stata realizzata in aderenza ad un preesistente immobile in muratura e risulta destinata ad ospitare in maniera permanente gli avventori della struttura, con un ampliamento della superficie fruibile dell’esercizio commerciale gestito dalla ricorrente (Bar/Tabacchi). E’ la stessa parte ricorrente ad affermare in ricorso che “il gazebo veniva costruito con struttura in legno prefabbricata, semovibile ed ancorata al suolo con bulloni facilmente svitabili”, e cioè con elementi che escludono le caratteristiche del gazebo (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2019 n. 5733 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il realizzato gazebo in legno occupa una superficie di mq. 25, è alto m. 3,00, ed è stato realizzato su di una platea in calcestruzzo con annessi muri ornamentali, panchine in muratura, impianto elettrico e idrico, elettrodomestici e banco-bar.
Sicché, il gazebo in questione non può per certo essere ricondotto ad un’operazione di “sistemazione di spazi esterni”, a’ sensi dell’art. 22 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ovvero di “ristrutturazione edilizia”, posto che quest’ultima, coerentemente alla definizione che ne è data all’art. 3, comma 1, lett. d), del medesimo d.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, consisteva -per quanto qui segnatamente interessa- negli “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
In linea di principio, infatti, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie (nella specie, come si è visto poc’anzi, quanto realizzato sostanzia addirittura un vero e proprio bar all’aperto), ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico.
Oltre a tutto, la loro realizzazione determina, ove siano annessi –come nel caso di specie- ad un’attività di vendita, di somministrazione e ricettiva, l’incremento della superficie commerciale.
In dipendenza di ciò, pertanto, tale tipologia di intervento deve essere realizzata mediante permesso di costruire (olim concessione edilizia) se –sempre come nel caso di specie– non solo incrementa la superficie commerciale ma trasforma comunque in modo rilevante una superficie per l’innanzi adibita a giardino o ad attività agricola in uno spazio destinato a soddisfare la non precaria esigenza di sistemare nel migliore dei modi la propria clientela.
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Tertium non datur.
Per inciso, la presenza nel fascicolo di causa relativo al primo grado di giudizio di una relazione illustrativa depositata in data 19.11.2008 a cura del patrocinio della stessa parte ivi ricorrente fa ragionevolmente presumere che il Di Mo. abbia da ultimo optato proprio per tale possibilità, progettando –tra l’altro– la realizzazione non più di una piscina prefabbricata da contingentemente “trasformare” –al bisogno, per così dire, “burocratico”– in una vasca per la raccolta delle acque meteoriche, ma di “una piscina ludico-relax costituita da due vasche poste a quote differenti in modo da creare un salto d’acqua” (cfr. ivi a pag. 8: e ciò senza sottacere che la complessiva lettura del piano medesimo offre la netta impressione che l’attuale appellante si sia con esso discostato dall’originaria connotazione agricola dell’azienda privilegiando un’attività marcatamente ricettiva se non addirittura ludico-ricreativa, tanto da suscitare anche un dubbio non evanescente circa l’effettiva permanenza, nella specie, di un suo effettivo interesse alla coltivazione della presente causa).
Ad ogni buon conto, quindi, anche per il caso di specie va ribadito che dalla realizzazione di opere edilizia in assenza del permesso di costruire, discende –sempre e comunque– la sanzione della demolizione delle opere medesime, a’ sensi dell’art. 31 del t.u. 06.06.2001, n. 380.,
Ma –soprattutto– va considerato che la realizzazione della piscina ora in questione era ed è materialmente inibita sia dall’art. 21, comma 3, del Regolamento edilizio del Comune di Napoli, che, con disposizione oltremodo commendevole, fa divieto di completare le opere abusive realizzate nello stesso suolo, sia dall’art. 24 della variante anzidetta, che al comma 2 dispone a sua volta nel senso che “nelle zone riportate nella tavola 12 con instabilità media e alta” –tra le quali rientra anche il sedime su cui è stata eretta la piscina in questione- “è vietata la realizzazione di qualsiasi tipo di costruzione”: disposizioni, anche queste, che naturalmente implicano la necessità della demolizione del manufatto in questione.
4.2.3. Non diversamente deve concludersi per il gazebo.
Giova evidenziare che tale manufatto in legno occupa una superficie di mq. 25, è alto m. 3,00, ed è stato realizzato su di una platea in calcestruzzo con annessi muri ornamentali, panchine in muratura, impianto elettrico e idrico, elettrodomestici e banco-bar.
L’appellante riconduce la realizzazione di tale gazebo ad un mero intervento di “ristrutturazione edilizia” ai fini delle esigenze delle “abitazioni agricole”, ovvero “della realizzazione di attività agricole e di produzione e commercio dei prodotti agricoli all’origine e relative funzioni di servizio”, o –ancora- delle “attività ricettive di tipo agrituristico e relative funzioni di servizio”, tutte invero astrattamente assentibili a’ sensi del combinato disposto degli artt. 39, comma 6, e 21, comma 1, lett. b), delle norme tecniche di attuazione della variante al Piano regolatore generale del Comune di Napoli.
Tuttavia la realizzazione del gazebo in questione non può per certo essere ricondotta ad un’operazione di “sistemazione di spazi esterni”, a’ sensi dell’art. 22 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ovvero di “ristrutturazione edilizia”, posto che quest’ultima, coerentemente alla definizione che ne è data all’art. 3, comma 1, lett. d), del medesimo d.P.R. 06.06.2001, n. 380, nel testo vigente all’epoca dei fatti di causa, consisteva -per quanto qui segnatamente interessa- negli “interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
In linea di principio, infatti, i gazebo che poggiano su piattaforme di calcestruzzo non sono strutture precarie (nella specie, come si è visto poc’anzi, quanto realizzato sostanzia addirittura un vero e proprio bar all’aperto), ma sono funzionali a soddisfare esigenze permanenti e vanno pertanto considerati come manufatti che alterano lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 12.12.2012, n. 6382 e Sez. V, 01.12.2003, n. 7822).
Oltre a tutto, la loro realizzazione determina, ove siano annessi –come nel caso di specie- ad un’attività di vendita, di somministrazione e ricettiva, l’incremento della superficie commerciale (così, ad es., la sentenza di Cons. Stato, Sez. V, n. 7822 del 2003).
In dipendenza di ciò, pertanto, tale tipologia di intervento deve essere realizzata mediante permesso di costruire (olim concessione edilizia) se –sempre come nel caso di specie– non solo incrementa la superficie commerciale ma trasforma comunque in modo rilevante una superficie per l’innanzi adibita a giardino o ad attività agricola in uno spazio destinato a soddisfare la non precaria esigenza di sistemare nel migliore dei modi la propria clientela (così, ad es., non solo la già citata sentenza di Cons. Stato, Sez. V, n. 7822 del 2003, e –ancora– Cons. Stato, Sez. V, 27.01.2003, n. 419 e 11.02.2003, n. 696, rese per omologhe fattispecie) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 03.09.2019 n. 6068 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo funzionale a soddisfare esigenze permanenti.
Nelle ipotesi in cui il gazebo costituisca una struttura funzionale a soddisfare esigenze permanenti, va considerato come manufatto in grado di alterare lo stato dei luoghi, con riflessi non solo per il profilo urbanistico ma anche per quello paesaggistico-ambientale.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, un’opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l’installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell’ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà

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2.- Le censure non convincono il Collegio ed il ricorso è infondato.
2.1.- Diversamente dagli assunti del ricorrente, sia il gazebo sia il capannone, per le caratteristiche costruttive, unite alla zona in cui sono state erette (E1 agricola normale), peraltro in area vincolata ai sensi del d.lgs. 42/2004, sono opere che avrebbero richiesto il permesso di costruire unitamente all’autorizzazione paesaggistica.
Il gazebo descritto nel provvedimento impugnato rientra tra le opere “prive dei connotati della precarietà e dell’amovibilità”.
Ed invero, nelle ipotesi in cui il gazebo costituisca una struttura funzionale a soddisfare esigenze permanenti, va considerato come manufatto in grado di alterare lo stato dei luoghi, con riflessi non solo per il profilo urbanistico ma anche per quello paesaggistico-ambientale.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, un’opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l’installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell’ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà (cfr. ex multis, TAR Firenze. Sez. III, 17.04.2018, n. 556).
Le riproduzioni fotografiche allegate alla memoria di costituzione del comune lasciano pochi dubbi sulle caratteristiche del gazebo, il quale si palesa per essere una struttura solida, con tetto a spiovente, copertura in coppi, grondaia per il convogliamento dell’acqua pluviale e sottostanti travi in legno, tutti elementi che la rendono una struttura solida ed affatto provvisoria (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 01.04.2019 n. 1783 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Decadenza della concessione del gazebo aperto: è legittima?
È legittima (anzi, rappresenta un atto vincolato) la decadenza della concessione se invece di un gazebo aperto è stata realizzata una struttura chiusa di dimensioni peraltro più ampie di quelle assentite.
Ai fini della verifica del comportamento del concessionario nell’uso del titolo abilitativo, infatti, rilevano non solo gli aspetti relativi all’ampiezza della superficie occupata ma anche quelli relativi alla natura e consistenza dell’opera edilizia sulla stessa realizzata.
Il concessionario, pertanto, viola gli obblighi nascenti dal titolo abilitativo relativo all’utilizzo del suolo pubblico e, dunque, non ne rispetta i limiti, non solo se occupa un’estensione maggiore di quella autorizzata, ma anche quando realizza sulla stessa un’opera diversa rispetto a quella assentita, risultando l’autorizzazione all’occupazione del suolo pubblico essere stata concessa espressamente per la collocazione su di esso di tale manufatto
(Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.03.2019 n. 2028 – massima tratta da www.laleggepertutti.it  – link a www.giustizia-amministrativa.it).

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EDILIZIA PRIVATA: Gazebo con coperture di vetri.
La costruzione di un gazebo in legno con coperture di vetri senza permesso di costruire integra il reato edilizio (nel caso di specie, era stato costruito su un balcone in aderenza con il confine del vicino) (TRIBUNALE di Chieti, sentenza 15.11.2018 n. 1204 – massima tratta da www.laleggepertutti.it  – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riferimento al caso di specie, pur nella consapevolezza della mancanza di un orientamento giurisdizionale univoco, la Sezione ritiene che, come si evince anche dal materiale fotografico in atti, il gazebo configuri una struttura leggera, non ancorata al suolo con bulloni o cemento, agevolmente rimuovibile al termine della stagione estiva, aperta su tutti i lati e di modestissime dimensioni senza alcuna incidenza sulla capacità insediativa. Funge, pertanto, da mero arredo per spazi esterni senza creare incremento volumetrico dell’esistente o nuove superfici utili.
In merito, il Consiglio di Stato ha avuto modo più volte di precisare, ad esempio, che il manufatto aperto su tre lati, che non sviluppa cubatura e non rientra tra gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, costituisce opera pertinenziale e non necessita di permesso di costruire.
In particolare, è stata esclusa la preventiva acquisizione del titolo abilitativo per l’istallazione di una tettoia costituita da struttura leggera e amovibile, se questa:
   – resta nei limiti di una “struttura di arredo” installata su pareti esterne dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio;
   – è caratterizzata da elementi in metallo o in legno, ed è aperta su più lati con una copertura anche retrattile di tela, di plastica, di pellicola trasparente, di stuoie in canna o bambù;
   – è priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere o tetti di tegole;
   – è costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione.
In tali ipotesi l’installazione sul lastrico degli edifici in città di gazebi, tende o pergolati a pareti variabili è, infatti, inidonea a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, e non comporta aumenti di volume.
Tali strutture accessorie non necessitano di nulla-osta in quanto, per la facile e completa rimovibilità e per l’assenza di tamponature verticali, non configurano un aumento del volume e della superficie coperta, non danno luogo alla creazione o modificazione di un organismo edilizio, non producono alterazione architettonica del prospetto o della sagoma dell’edificio cui sono connesse e comunque sono inidonee a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati.
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1. La ricorrente ritiene che le opere realizzate non siano ascrivibili alla categoria delle “costruzioni” per caratteristiche dei materiali, tipologia e funzione. Evidenzia, al riguardo, che il provvedimento finale è supportato da argomenti nuovi, non anticipati dalla comunicazione del procedimento amministrativo dell’11.12.2008; in particolare, lamenta che, con quest’ultima comunicazione, l’amministrazione richiama per la prima volta il difetto della creazione di una superficie coperta e la necessità di verifica in ordine alla superficie permeabile, rispetto alla pavimentazione in piastrelle forate di polipropilene in contrasto, rispettivamente, con l’articolo pr7 del piano delle regole e con l’articolo 3 del regolamento locale di igiene.
Sostiene, infine, che il gazebo e le piastrelle forate in polipropilene non possono rientrare nella categoria delle nuove costruzioni in quanto il gazebo funge da mero arredo per spazi esterni, presenta modeste dimensioni ed è aperto su tutti i lati, oltre a risultare facilmente smontabile e rimovibile.
2. Il ricorso è fondato.
In materia edilizia, come principio generale, è necessario il previo rilascio di un adeguato titolo edilizio per realizzare ogni alterazione dello stato dei luoghi ed ogni struttura volta a soddisfare esigenze di carattere durevole, a prescindere dalla tecnica e dai materiali impiegati per la realizzazione della struttura; pertanto, nella nozione di “nuova costruzione” deve essere ricondotto qualsiasi manufatto non completamente interrato avente i requisiti della solidità e della immobilizzazione al suolo anche mediante appoggio, incorporazione o collegamento fisso ad una preesistente fabbrica (ad esempio, casa prefabbricata, baracca in lamiera ondulata, capanna in legno ad uso ricovero animali o deposito attrezzi agricoli).
Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.5), del D.P.R. n. 380 del 06.06.2001, sono da considerarsi nuove costruzioni, comportanti la trasformazione edilizia e urbanistica del territorio, “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all’aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore“.
Tale principio subisce eccezioni per le attività libere indicate nell’art. 6 T.U. 06.06.2001 n. 380, recante il T.U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia.
Detta disposizione prevede che, fatte salve le prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali, e comunque nel rispetto delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia, in particolare delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie ecc. alcuni interventi specificamente individuati possono essere effettuati senza nessun titolo abilitativo. Al secondo comma prevede che, nel rispetto dei medesimi presupposti di cui al comma 1, previa comunicazione all’amministrazione comunale, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori, possono essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo alcuni interventi tra cui “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni”.
A prescindere dalla natura esemplificativa o tassativa che si voglia riconoscere alle indicazioni legislative, va osservato che il testo normativo comprende voci di per sé abbastanza generiche, tali da poter riguardare anche opere non espressamente nominate. Proprio per l’incertezza circa l’esatta perimetrazione delle opere “libere” è stato operato un doppio intervento. Il primo, di carattere integrativo, con il d.lgs. 25.11.2016 n. 222; il secondo, di natura esemplificativa, attuato con il D.M. 02.03.2018 (approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222).
In ogni caso, in via generale, non possono essere considerate “nuove costruzioni” le strutture dirette a soddisfare esigenze meramente temporanee, non determinandosi una trasformazione irreversibile o permanente del territorio su cui insistono, a prescindere dai materiali usati.
Con riferimento al caso specifico, pur nella consapevolezza della mancanza di un orientamento giurisdizionale univoco, la Sezione ritiene che, come si evince anche dal materiale fotografico in atti, il gazebo configuri una struttura leggera, non ancorata al suolo con bulloni o cemento, agevolmente rimuovibile al termine della stagione estiva, aperta su tutti i lati e di modestissime dimensioni senza alcuna incidenza sulla capacità insediativa. Funge, pertanto, da mero arredo per spazi esterni senza creare incremento volumetrico dell’esistente o nuove superfici utili.
In merito, il Consiglio di Stato ha avuto modo più volte di precisare, ad esempio, che il manufatto aperto su tre lati, che non sviluppa cubatura e non rientra tra gli interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, costituisce opera pertinenziale e non necessita di permesso di costruire (Consiglio di Stato, sez. VI, sent. n. 320 del 2015).
In particolare, è stata esclusa la preventiva acquisizione del titolo abilitativo per l’istallazione di una tettoia costituita da struttura leggera e amovibile, se questa:
   – resta nei limiti di una “struttura di arredo” installata su pareti esterne dell’unità immobiliare di cui è ad esclusivo servizio;
   – è caratterizzata da elementi in metallo o in legno, ed è aperta su più lati con una copertura anche retrattile di tela, di plastica, di pellicola trasparente, di stuoie in canna o bambù;
   – è priva di opere murarie e di pareti chiuse di qualsiasi genere o tetti di tegole;
   – è costituita da elementi leggeri, assemblati tra loro, tali da rendere possibile la loro rimozione previo smontaggio e non demolizione.
In tali ipotesi l’installazione sul lastrico degli edifici in città di gazebi, tende o pergolati a pareti variabili è, infatti, inidonea a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati, e non comporta aumenti di volume (Consiglio di Stato, VI sezione, sent. 11.04.2014 n. 1777).
Tali strutture accessorie non necessitano di nulla-osta in quanto, per la facile e completa rimovibilità e per l’assenza di tamponature verticali, non configurano un aumento del volume e della superficie coperta, non danno luogo alla creazione o modificazione di un organismo edilizio, non producono alterazione architettonica del prospetto o della sagoma dell’edificio cui sono connesse e comunque sono inidonee a modificare la destinazione d’uso degli spazi esterni interessati (Consiglio di Stato, sezione, VI sentenza, sent. 21.01.2015 n. 171).
Il gazebo, nelle dimensioni risultanti dagli atti e dall’esame del materiale fotografico disponibile non si pone, infine, neanche in contrasto con le norme che violano il tessuto storico urbano (in particolare con l’art. 27, lett. e), della legge regionale Lombardia 11.03.2005, n. 12) atteso che risulta posizionato sul retro dell’edificio immediatamente adiacente, cioè in zona non visibile e circondato da un muro di notevole altezza da cui fuoriesce soltanto una modesta punta di copertura telata bianca, escludendo qualsiasi impatto visivo.
In conclusione, il gazebo secondo gli elementi risultanti in atti, tenuto conto delle caratteristiche e della sua funzione, non configura l’ipotesi della costruzione sia sotto il profilo strutturale (in considerazione dei materiali usati, dell’agevole smontaggio, delle modeste dimensioni e dell’apertura su quattro lati) né sotto il profilo funzionale in quanto non attua una trasformazione urbanistica edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi.
Rileva, al riguardo la voce di cui all’art. 6 comma 1, lett. e)-quinquies, del d.P.R. n. 380/2001 che considera opere di edilizia libera gli “elementi di arredo delle aree pertinenziali degli edifici”, concetto nel quale può sicuramente rientrare un gazebo dalle caratteristiche innanzi richiamate. Sebbene tale norma sia stata introdotta dall’art. 3 del d.lgs. 25.11.2016 n. 222, deve considerarsi applicabile anche alle costruzioni precedenti, come quella per cui è causa.
Per completezza la Sezione evidenzia che il richiamato D.M. 02.03.2018, al n. 44 dell’allegato 1, prevede espressamente che rientrano tra le opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera il “gazebo di limitate dimensioni e non stabilmente infisso al suolo”.
Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato (Consiglio d Stato, Sez. I, parere 08.10.2018 n. 2292 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione di un gazebo in zona sismica
Risponde dei reati di cui all’art. 44, lett. b), e artt. 88, 93, 95, DPR 380/2001, e di cui all’art. 2, L.Reg. 07.01.1983, n. 9, colui che, in zona sismica, omettendo di depositare prima dell’inizio dei lavori gli atti progettuali presso l’Ufficio del Genio Civile competente, realizzi, in assenza del permesso di costruire, ma depositando soltanto una DIA, un gazebo in legno delle dimensioni di 36 mq. (TRIBUNALE di Napoli, Sez. I, sentenza 03.10.2018 n. 10908 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire: è necessario per la realizzazione di una nuova struttura?
L’intervento edilizio che ha comportato la realizzazione di una nuova struttura edilizia, mediante la creazione di nuovi spazi e volumi (vari ambienti interni) e la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione, gazebo, pensiline), è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), d.P.R. n. 380/2001, riguardante ogni trasformazione urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, comprendente qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza, con la sanzione della demolizione ex art. 31.
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1. – Con il ricorso introduttivo è impugnato il provvedimento con cui, ai sensi dell’art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (con previsione di acquisizione in caso di inottemperanza), è stata ingiunta la demolizione dell’opera realizzata in assenza di titoli abilitativi nel fondo di proprietà dei ricorrenti.
Trattasi, come risulta dalla richiamata relazione tecnica all’esito del sopralluogo del 02/02/2017, di un edificio “costituito da un solo piano terra, con struttura portante in muratura e copertura con pannello coibentato leggermente inclinata, di dimensioni circa mt. 8,60 x 8,95 e di altezza interna media circa mt. 3,05 per un totale di mq. 76,97 e mc. 234,76” (suddiviso all’interno in vari ambienti ad uso residenziale e privo di pavimenti, rivestimenti e impianti, provvisto all’esterno di porte e finestre in ferro, viali pedonali in cls. in aderenza e per l’accesso all’immobile, muretti di perimetrazione, gazebo e pensiline in ferro).

2.1. È destituita di fondamento e non provata la deduzione secondo cui si sarebbe trattato nella specie di una manutenzione straordinaria.
L’attività intrapresa dai ricorrenti palesa l’avvenuta realizzazione di un nuova struttura edilizia, mediante la creazione di nuovi spazi e volumi (vari ambienti interni) e la sistemazione degli spazi esterni (viali pedonali e muretti di perimetrazione; gazebo e pensiline).
Tale intervento edilizio è annoverabile nel concetto di “nuova costruzione” di cui all’art. 3, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001, riguardante ogni trasformazione e urbanistica del territorio non rientrante nelle categorie della manutenzione ordinaria e straordinaria, del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia, comprendente qualunque manufatto autonomo o modificativo di altro preesistente, necessitante in base al successivo art. 10 del permesso a costruire e sanzionabile, in sua mancanza con la sanzione della demolizione ex art. 31 (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 30.08.2018 n. 5313 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di gazebo non precari
I gazebo non precari, in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, sono a tutti gli effetti manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con incremento del carico urbanistico.
Non rileva la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che la struttura è deputata non ad un utilizzo transitorio ma per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere continuativo e non stagionale dell’attività svolta
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2.1.- Infondato è il primo motivo.
Contrariamente alle affermazioni della società ricorrente, gli interventi compiuti senza titolo non si sono limitati a semplici opere interne.
Dagli atti di causa, emerge che il gazebo, posto all’esterno sulla parte frontale dell’immobile, è stato realizzato con struttura mista -legno lamellare, copertura con teli in plastica- e pavimentato in gres, materiale diverso rispetto alle indicazioni contenute nell’autorizzazione paesaggistica, richiesta dalla società ricorrente. Ed infatti, la Soprintendenza, con provvedimento prot. n. 18465 del 22.07.2014, aveva rilasciato parere favorevole per la costruzione di un gazebo, a condizione che la pavimentazione delle aree impegnate dalle strutture di ombreggiamento fosse realizzata in legno, allo scopo di garantire la necessaria omogenea ed intera reversibilità dell’impianto.
Il diverso materiale impiegato trasforma il gazebo in una struttura sostanzialmente stabile e non rimovibile.
Sul punto, condivisa giurisprudenza ha anche chiarito che i gazebo non precari in quanto funzionali a soddisfare esigenze permanenti, sono a tutti gli effetti manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con incremento del carico urbanistico. Non rileva la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che la struttura è deputata non ad un utilizzo transitorio ma per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere continuativo e non stagionale dell’attività svolta (ex multis, Tar Perugia, sez. I, 16.02.2015, n. 81) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 05.06.2018 n. 3693 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Temporaneità della destinazione del gazebo.
Il gazebo è un’opera che, in base alle caratteristiche costruttive, può sottostare a diversi regimi edilizi ed essere inquadrato tra le attività libere, ove del tutto temporaneo e rimovibile, nonché rimosso in tempi brevi; ovvero soggetto a permesso a costruire o alla Dia quando non presenti dette caratteristiche.
La temporaneità della destinazione, nello specifico, non può essere desunta dalla soggettiva destinazione dell’opera data dal costruttore o dall’installatore, ma va ricollegata a un uso realmente precario o temporaneo, per fini specifici e cronologicamente delimitabili.
Nel caso di specie, il giudice ha ritenuto integrato il reato ex art. 44, lett. b), del Dpr 380/2001 in quanto si trattava di una struttura a capanna in legno di 4 x 2,70 metri, disposta per uso stabile e indeterminato, per far fronte a duraturi interessi della famiglia anche se caratterizzati da frequenze d’uso diverse in relazione ai vari periodi dell’anno
(TRIBUNALE di Firenze, Sez. III, sentenza 22.05.2018 n. 2091 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo realizzato su platea in cemento: costituisce opera precaria?
Il gazebo non è un’opera precaria priva di rilevanza urbanistica, qualora si tratti di struttura in tubi di ferro infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica.
Tali caratteristiche, le quali valgono ad escludere l’ascrivibilità all’opera precaria, inducono a qualificare il manufatto come urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire, con la conseguenza che la sua realizzazione abusiva è sanzionabile con l’ordine di demolizione.
In proposito è pacifico l’orientamento della giurisprudenza secondo cui i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta.
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5. Con il quinto e sesto motivo si lamenta che il provvedimento di diniego ponga a fondamento anche l’assenza di autorizzazione all’utilizzo del passo carrabile, dovendo atteso che il rilascio della sanatoria presuppone il solo rispetto delle norme urbanistiche e non di quelle in materia di occupazione di aree e spazi pubblici.
L’affermazione, finalizzata a far assumere rilevanza a tale aspetto del tutto secondario del provvedimento, non può essere condivisa.
5.1. Invero il diniego avversato è fondato sulla mancanza del requisito della doppia conformità urbanistica e il provvedimento impugnato menziona per mera completezza d’argomentazione anche l’assenza dell’autorizzazione ai passi carrabili “fermo restando i contrasti sopra indicati” e dunque assumendo che la sanatoria veniva respinta per ragioni urbanistiche e non per altre motivazioni.
5.2. Ci si duole, altresì, dell’ultimo capoverso della parte motiva dell’atto avversato, ovvero quello inerente alla non sanabilità dei piccoli manufatti presenti sull’area, e in particolare del gazebo; e ciò sia perché la sanatoria non comprendeva il gazebo sia perché lo stesso sarebbe opera precaria, non soggetta né a titolo edilizio, né alle norme in materia di distanza dagli edifici né al preventivo deposito della pratica al Genio civile.
Come rilevato dalla difesa del Comune la censura, sul punto, si palesa inammissibile per difetto di interesse.
Infatti, se il gazebo non rientra fra le opere che la ricorrente aveva interesse a sanare (prevedendosene nella relazione tecnica allegata alla domanda di sanatoria lo smantellamento) pare evidente che non vi sia interesse a contestare tale profilo del provvedimento.
Peraltro, non può ritenersi che il gazebo sia un’opera precaria e perciò priva di rilevanza urbanistica, risultando dal verbale della Polizia municipale che in realtà si tratta di un manufatto con struttura in tubi di ferro ed infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica trattandosi perciò di un manufatto urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire.
5.3. In proposito è pacifico l’orientamento della giurisprudenza secondo cui i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta (tra le tante, TAR Molise, 21.09.2016 n. 353; TAR Lazio, sez. I, 21.09.2016 n. 9881, TAR Umbria, 16.02.2015 n. 81).

11. Con il sesto motivo la ricorrente lamenta che l’ordinanza di demolizione abbia riguardato anche il “gazebo” adibito a “rimessa di attrezzature”, trattandosi di manufatto di piccole dimensioni (mq. 24) in struttura metallica leggera, senza parti in muratura, con copertura in plastica e, quindi, in materiale non rigido né durevole, come tale privo di rilevanza edilizia.
La censura è infondata.
Si è già rilevato, analizzando il quinto motivo del ricorso principale, che non può ritenersi che il gazebo costituisca un’opera precaria priva di rilevanza urbanistica, trattandosi in realtà di un manufatto con struttura in tubi di ferro ed infissi in una platea di cemento cementati al suolo e copertura in plastica e quindi di un manufatto urbanisticamente rilevante e soggetto a permesso di costruire.
In ogni caso è pacifico che i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto (peraltro non rilevabile nella fattispecie), la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta (Cons. St., sez. IV, 04.04.2013, n. 4438; id., sez. VI, 03.06.2014, n. 2842) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.04.2018 n. 556 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatti non precari idonei ad alterare lo stato dei luoghi.
In tema di diniego della domanda di autorizzazione edilizia e di ingiunzione di demolizione di manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, va osservato che essi devono essere considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Infatti, la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo
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1. Con istanza del 05.05.2013 la signora An.Ma.Ma. ha chiesto al Sindaco di Mangone di essere autorizzata all’installazione stagionale di un gazebo rimovibile con telo plastificato.
Con nota del 12.06.2003 il Responsabile del Servizio presso l’Ufficio Tecnico del Comune di Mangone ha comunicato alla ricorrente il “diniego della domanda di autorizzazione edilizia”, ritenuta in contrasto con l’art. 8, lett. d), del Piano di fabbricazione del Comune di Magone, in quanto non rispettosa delle distanze dai confini e dalle strade.
Nonostante tale diniego, l’odierna ricorrente ha ugualmente effettuato il montaggio del gazebo nella proprietà privata del suocero Cr.Ma..
2. In data 03.07.2003 è stata notificata al Cr. ordinanza di ingiunzione-demolizione della tendostruttura, in quanto realizzata abusivamente, in assenza della prescritta autorizzazione edilizia.
Con il ricorso in epigrafe i ricorrenti hanno l’annullamento del provvedimenti, per i vizi di violazione di legge, con riferimento all’art. 8, lett. d), del Piano di fabbricazione del Comune di Mangone e all’art. 10 della L. 47/1985, nonché per eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento del fatto e illogicità.
Il gazebo in questione non sarebbe una costruzione, trattandosi di struttura precaria e facilmente smontabile. Non sarebbe stato, pertanto, necessario un provvedimento autorizzativo, che, tuttavia, è stato negato.

7. Il ricorso principale è infondato e deve essere rigettato.
Riguardo ai caratteri del gazebo in questione, esteso circa 110 mq, il Collegio ritiene di richiamare l’orientamento –da quale non si rinvengono elementi per discostarsi– secondo cui i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, con un sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il manufatto non precario (es.: gazebo o chiosco) non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo destinato ad essere reiterato nel tempo in quanto stagionale.
Si è condivisibilmente osservato al riguardo che la precarietà dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 22.12.2007, n. 6615).
Sotto tale aspetto, il Collegio ritiene che per le sue caratteristiche tipologiche e funzionali, nonché in considerazione del regime temporale della relativa utilizzazione il manufatto per cui è causa sia riconducibile alle previsioni di cui alla lettera e.5) del comma 1 dell’articolo 3 d.P.R. n. 380 del 2001, a tenore del quale sono comunque da considerarsi nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.
Al riguardo, giova qui richiamare il condiviso orientamento secondo cui non possono comunque essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; id, VI, 12.02.2011, n. 986; id., V, 12.12.2009, n. 7789;. id., V, 24.02.2003, n. 986; id., V, 24.02.1996, n. 226).
Nemmeno si può ritenere che la sola stagionalità dell’installazione del manufatto per cui è causa (destinato ad occupare circa 110 mq.) conferisca al manufatto nel suo complesso il carattere di “temporaneità”, atteso il carattere ontologicamente “non temporaneo” di una struttura destinata all’esercizio di un’attività commerciale e di somministrazione (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842; Cons. Stato, IV, 23.07.2009, n. 4673).
Tanto premesso, deve ritenersi legittimo l’operato dell’Amministrazione intimata che ha correttamente configurato come costruzione il manufatto in oggetto e ha, pertanto, negato il titolo abilitativo in quanto l’opera non era conforme al Programma di fabbricazione del Comune per il mancato rispetto delle distanze dei confini e delle strade.
Alla legittimità del diniego dell’autorizzazione consegue la legittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata in quanto l’opera è stata eseguita in assenza della prescritta concessione edilizia (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.03.2017 n. 409 – massima tratta da www.laleggepertutti.it – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo permanenti: è necessario il permesso di costruire?
I gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta.
In effetti la «precarietà» dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene, e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell’ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell’art. 3 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee.
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Non implica precarietà dell’opera, ai fini autorizzativi e dell’esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un’utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l’alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione.
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Il ricorso è infondato.
Si verte al cospetto di un gazebo che richiedeva il permesso di costruire avendo dimensioni significative di ml. 5,00 x 3,00, per un totale di 15 mq., con altezza di ml. 2,50 circa, e posto sul confine di proprietà, a distanza non regolamentare e come tale idoneo a ridurre la visuale e la luminosità delle abitazioni limitrofe con affaccio sulla corte dove è stato posto, come peraltro contestato da proprietario confinante che ha segnalato l’abuso edilizio.
Diversamente da quanto allegato dalla ricorrente, è stata realizzata una vera e propria casetta chiusa, sui diversi lati, con pannelli di legno (o comunque in profili di PLET-plastica riciclata eterogenea) pieni nella parte inferiore e grigliati in quella superiore e munita di telo di copertura, come tale idonea a creare un volume edilizio di indubbio impatto anche per le caratteristiche della corte edilizia dove è stato collocato, secondo quanto chiaramente evincibile dalla documentazione fotografica allegata al verbale del Comando della Polizia Municipale del 04.03.2009 in atti.
Si tratta, in particolare, di un manufatto leggero per il quale è richiesto il permesso di costruire, di cui all’art. 10 del DPR n. 380/2001, in forza del disposto di cui all’art. 3, comma 1, lettera e.5) -secondo quanto espressamente contestato con il verbale della polizia municipale del 04.03.2009 richiamato nella ordinanza impugnata- essendo privo del carattere della temporaneità in quanto stabilmente destinato ad attività al servizio della abitazione principale (quale locale di servizio, deposito, adibito allo svago o di vero e proprio “salotto all’aperto”, secondo quanto riferito dalla stessa ricorrente con la relazione tecnica di parte in atti).
L’assenza del requisito della temporaneità si desume, in particolare, dalla sua non facile amovibilità di cui la solida struttura in legno ne è indice certamente grave e preciso, tant’è che la stessa relazione tecnica di parte, nel descrivere le caratteristiche costruttive del manufatto, parla di elementi autoportanti bullonati tra loro costituiti da pannelli verticali e da “travi perimetrali, orizzontali e centrali di copertura”.
In presenza di simili caratteristiche costruttive, oggettivamente incompatibili con il parametro legale della temporaneità, a nulla vale opporre che la struttura non sarebbe ancorata ma solo poggiata a terra.
La giurisprudenza prevalente ritiene che i gazebo non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze permanenti, vanno considerati manufatti alteranti lo stato dei luoghi, con sicuro incremento del carico urbanistico, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie, posto che il gazebo non precario non è deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma è destinato ad un utilizzo per soddisfare esigenze durature nel tempo e rafforzate dal carattere permanente e non stagionale dell’attività svolta (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 04.04.2013, n. 4438; Sez. VI, 03.06.2014, n. 2842; TAR Perugia, 16.02.2015, n. 81).
In tal senso, la “precarietà” dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico e temporalmente limitato del bene e non la sua stagionalità, la quale non esclude la destinazione del manufatto al soddisfacimento di esigenze non eccezionali e contingenti, ma permanenti nel tempo, tali per cui lo stesso è riconducibile nell’ipotesi prevista alla lett. e.5) del comma 1 dell’art. 3 d.P.R. n. 380 del 2001, che include tra le nuove costruzioni le installazioni di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere che siano usati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, “e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee” (Cons. Stato, Sez. VI, 03.06.2014, n. 2842).
E’ stato ancora precisato che “Non implica precarietà dell’opera, ai fini autorizzativi e dell’esenzione dal permesso di costruire, il carattere stagionale di essa, quando la stessa è destinata a soddisfare bisogni non provvisori attraverso la permanenza nel tempo della sua funzione (non sono infatti manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati ad un’utilizzazione perdurante nel tempo, sicché l’alterazione non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante), anche se con la reiterazione della presenza del manufatto di anno in anno nella sola buona stagione” (Cfr. Cons. Stato, VI, 01.12.2014, n. 5934).
Nel caso di specie il requisito della temporaneità manca sia dal punto di vista strutturale, stante la non facile amovibilità del manufatto, sia da quello funzionale stante la sua idoneità ad assolvere in modo duraturo nel tempo una molteplicità di funzioni a servizio dell’abitazione principale.
Alla luce delle motivazioni che precedono il ricorso deve pertanto essere respinto, non potendo giovare alla ricorrente neppure il richiamo alla sentenza di questo TAR n. 66/2014 con la quale la necessità del preventivo rilascio del permesso di costruire è stata esclusa in presenza di una struttura in legno “aperta sui lati”, per di più “rientrante nella previsione del progetto di cui alla concessione edilizia n. 278/1983” e quindi munita di titolo edilizio autorizzatorio (TAR Molise, sentenza 21.09.2016 n. 353 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gazebo in legno.
Integra il reato di cui all’art. 44, lett. b), t.u. n. 380/2001 la costruzione nell’area cortilizia di gazebo in legno, fissi in terra ed inamovibili, trattandosi di ampliamento soggetto a permesso di costruire (TRIBUNALE di Roma, Sez. VI, sentenza 01.03.2016 n. 3216 – massima tratta da www.laleggepertutti.it).

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VARI: Raccolta (nazionale) degli atti recanti misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (link a www.gazzettaufficiale.it).

VARI: Coronavirus, le misure adottate dal Governo (link a www.governo.it).

VARI: Normativa emergenza Coronavirus (link a www.protezionecivile.gov.it).

VARI: Coronavirus – Sicurezza lavoratori (link a www.salute.gov.it).

VARI: Elenco delle circolari per l’emergenza COVID-19 (link a www.interno.gov.it).

VARI: Emergenza Coronavirus: “Tutto ciò che devi sapere (link a www.poliziadistato.it).

APPALTI: Emergenza Covid-19 – Tutti i provvedimenti adottati dall’ Anac inerenti le disposizioni per emergenza Coronavirus (link a www.anticorruzione.it).

VARI: Coronavirus – Regione Lombardia (link a www.regione.lombardia.it).

ENTI LOCALI – PUBBLICO IMPIEGO – VARI: COVID-19 e protezione dei dati personali (link a www.garanteprivacy.it).

UTILITA’

CONDOMINIO: Vicini di casa, vademecum anti-liti. Rumori, immissioni, condizionatori, animali: come affrontare i conflitti che più spesso ostacolano la convivenza.
Rumori e schiamazzi, specie adesso che con l’estate è ripresa la vita notturna, disturbi provenienti dagli animali domestici, ma anche scarso rispetto delle regole condominiali e di civile convivenza.
Sono queste le principali cause di lite tra i vicini. Secondo una recente ricerca dell’Osservatorio Sara Assicurazioni, ben un proprietario su cinque sarebbe persino disposto a cambiare casa pur di risolvere il problema che lo affligge.
Tuttavia per una persona su due la soluzione migliore è il dialogo, mentre soltanto il 5% del campione ricorrerebbe a un avvocato. Vediamo allora quali sono e come si possono affrontare i dissidi che più spesso ostacolano la pacifica convivenza nello stesso caseggiato o in edifici limitrofi. (…continua) (articolo ItaliaOggi Sette del 23.08.2021).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sul recupero edilizio mediante intervento di ricostruzione in sito di edifici diruti e ruderi.
In conformità al consolidato (e condiviso) orientamento della giurisprudenza, si deve ritenere che gli interventi ricostruttivi, sussumibili nel novero della ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. d), D.p.r. n. 380/2001 (in esito alle novità apportate con d.l. n. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013), presuppongono “un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura. Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione”.
Nella fattispecie, il manufatto indicato nell’atto d’acquisto (come anche nei registri catastali) non si presenta all’attualità nello stato di rudere, bensì in quello di rovine, trattandosi di meri “resti di mura”.

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2. Il ricorso è infondato, per le ragioni di seguito rappresentate, avuto riguardo ai motivi proposti e sintetizzati nei par. 3 (e relativa sottonumerazione) della parte in fatto della presente decisione.
3. Il provvedimento impugnato espone, a ben guardare, plurime ragioni ostative (trattasi quindi di un tipico provvedimento cd. a motivazione plurima), nella sostanza riconducibili a:
   – (difetto di consistenza) l’immobile, allo stato attuale non sarebbe sussumibile nel novero dei “ruderi”, ma in quello delle “rovine”, in quanto non presenta alcuna rilevanza volumetrica, ma unicamente “un piccolo spigolo di muratura alto circa 1 m.”;
   – (difetto di prova circa la preesistenza) non vi sarebbe una scheda catastale con visura storica dalla quale si potrebbe ricavare l’originaria consistenza;
   – (difetto di prova circa la pregressa destinazione d’uso), non vi sarebbe prova della originaria destinazione d’uso, non essendo legittimo, ai sensi della l.r. 19/2009 e della nota-circolare regionale n. 455409 del 26/06/2013, il cambio di destinazione ad uso residenziale (in area a vocazione agricola come quella di riferimento), se non allorché almeno una parte dell’edificio avesse già vocazione residenziale.
4. Trattandosi di provvedimento a motivazione plurima, va da sé che la eventuale fondatezza (anche) di una sola ragione ostativa rende legittimo il provvedimento impugnato (cfr., sul tema, quam multis, Consiglio di Stato, 22.01.2021, n 657).
Ad avviso del Collegio nella fattispecie difetta il presupposto oggettivo di applicazione dell’art. 7, co. 8-bis, l.r. Campania n. 19/2009, come novellata con l.r. n. 5/2011, conformemente a quanto ritenuto, sul punto, dall’estensore del provvedimento impugnato.
In base a tale disposizione, “è consentito il recupero edilizio soltanto agli aventi titolo alla data di entrata in vigore della presente legge, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti, mediante intervento di ricostruzione in sito, di edifici diruti e ruderi, purché…”.
Ora, in conformità al consolidato (e condiviso) orientamento della giurisprudenza, si deve ritenere che gli interventi ricostruttivi, sussumibili nel novero della ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. d), D.p.r. n. 380/2001 (in esito alle novità apportate con d.l. n. 69/2013, convertito dalla l. n. 98/2013), presuppongono “un minimo di preesistenza edificata, ossia un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura (Cons. Stato, sez. II, n. 8035 del 15.12.2020). Il concetto di costruzione esistente presuppone la possibilità di individuazione della stessa come identità strutturale, in modo da farla giudicare presente nella realtà materiale quale specifica entità urbanistico-edilizia esistente nella attualità, sicché l’intervento edificatorio sulla stessa non rileva quale trasformazione urbanistico-edilizia del territorio in termini di nuova costruzione. Deve, cioè, trattarsi di un manufatto che, a prescindere dalla circostanza che sia abitato o abitabile, possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione” (da Consiglio di Stato, 26.12.2020, n. 8337; cfr. Cons. Stato, 10.02.2004, n. 475 e 15.03.1990, n. 293; più di recente, sez. II, 24.10.2020, n. 6455).
Nella fattispecie, il manufatto indicato nell’atto d’acquisto (come anche nei registri catastali) non si presenta all’attualità nello stato di rudere, bensì in quello di rovine, trattandosi di meri “resti di mura” (cfr., sulla distinzione fra ruderi e rovine, Consiglio di Stato, 10.02.2004, n. 475; conf., Tar Bolzano, 07.03.2006, n. 97).
Dal corredo fotografico allegato alla perizia di parte, versata in atti il 17.03.2014, si evince infatti che, allo stato, non è presente null’altro che uno spigolo/porzione di un muro.
La mancanza del presupposto oggettivo di applicazione richiesto dall’art. 7, co. 8-bis, l.r. Campania n. 19/2009 determina la legittimità del provvedimento impugnato, anche in relazione al motivo di ricorso sub 3.4, posto che tale ragione è stata ritualmente esposta nella comunicazione ex art. 10-bis l. n. 241/1990, consentendo altresì l’assorbimento degli ulteriori profili dedotti dalla p.a. e censurati dai ricorrenti.
5. In conclusione, per tutto quanto precede, il ricorso va respinto, in quanto infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 04.08.2021 n. 1881 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Il potere-dovere di soccorso-istruttorio ha nel nostro ordinamento portata generale e rinviene il proprio fondamento normativo nell’art. 6 L. n. 241/1990.
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Ben può l’Amministrazione procedente chiedere pareri facoltativi ad altri organi o Amministrazioni, con il solo limite del non aggravamento del procedimento.
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3.2. Con il terzo motivo del ricorso principale le società ricorrenti oppongono che nell’ipotesi di piccoli cantieri, quale quello qui in esame, non sarebbe necessario analizzare il campione del materiale estratto per tutti i parametri di cui alla Tabella 4.1. contenuta nell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017, ma ne potrebbero essere scelti alcuni soltanto, evidenziando che –in ogni caso– le successive analisi avevano certificato che il materiale risultante dai lavori di livellamento rispettava i valori CSC anche per l’amianto e il cobalto.
3.3.1. Le doglianze meritano di essere trattate congiuntamente in quanto strettamente connesse, invertendo nella trattazione l’ordine dell’esposizione e, dunque, principiando dal terzo motivo di ricorso.
3.3.2. Al riguardo conviene muovere da dato normativo, ricordando:
   – che ai sensi dell’articolo 183, comma 1, lettera qq), D.Lgs. n. 152/2006, costituisce sottoprodotto «qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le condizioni di cui all’articolo 184-bis, comma 1, o che rispetta i criteri stabiliti in base all’articolo 184-bis, comma 2»;
   – che ai sensi dell’articolo 184-bis D.Lgs. n. 152/2006, perché una sostanza o un oggetto possa essere qualificato come sottoprodotto, è necessario (a) che sia «originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto», (b) che sia certamente «utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi», (c) che possa «essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale», (d) che soddisfi «per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente» senza portare «a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana», con la precisazione che «Sulla base delle condizioni previste al comma 1, possono essere adottate misure per stabilire criteri qualitativi o quantitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze o oggetti siano considerati sottoprodotti e non rifiuti. All’adozione di tali criteri si provvede con uno o più decreti del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, in conformità a quanto previsto dalla disciplina comunitaria»;
   – che ai sensi dell’articolo 186, comma 1, D.Lgs. n. 152/2006 le terre e le rocce di scavo possono essere utilizzate quali sottoprodotti a condizione che –tra l’altro- «sia garantito un elevato livello di tutela ambientale»;
   – che ai sensi dell’articolo 4, comma 2, lettera d) D.P.R. n. 120/2017 le terre e rocce di scavo possono essere qualificati come sottoprodotti se «d) soddisfano i requisiti di qualità ambientale espressamente previsti dal Capo II o dal Capo III o dal Capo IV del presente regolamento, per le modalità di utilizzo specifico di cui alla lettera b)»;
   – che ai sensi dell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017 per la verifica dei requisiti di qualità ambientale il set analitico minimale cui sottoporre le terre e rocce di scavo è quello di cui alla Tabella 4.1. e «I risultati delle analisi sui campioni sono confrontati con le Concentrazioni Soglia di Contaminazione di cui alle colonne A e B, Tabella 1, Allegato 5, al Titolo V, della Parte IV, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152, con riferimento alla specifica destinazione d’uso urbanistica».
3.3.3. Orbene, la precitata Tabella 4.1 contempla tra le sostanze costituente il set analitico minimale anche il cobalto e l’amianto.
Conseguentemente, è infondato il terzo motivo del ricorso principale, perché le analisi eseguite sul materiale da asportare nel cantiere de la Va. s.s. erano incomplete, mancando il riscontro del rispetto dei valori CSC per cobalto ed amianto.
Né può ritenersi che trattandosi, ai sensi dell’articolo 266, comma 7, D.Lgs. n. 152/2006, di un piccolo cantiere (i.e. con materiale movimentato non superiore a 6.000 mc.), il set analitico potesse essere ridotto. Le disposizioni contenute nell’Allegato 4 al D.P.R. n. 120/2017 vanno nel senso esattamente opposto, consentendo una modifica solo in senso estensivo del set analitico, onde ricomprendervi anche sostanze ricollegabili alle attività antropiche svolte sul sito o nelle sue vicinanze (terzo paragrafo), salva la diversa e qui non ricorrente ipotesi dello scavo di una quantità di materiale compresa tra i 6.000 mc. e i 150.000 mc. (quarto paragrafo).
Peraltro, la scelta di consentire di derogare al set analitico minimo ai cantieri grandi non appare irragionevole, posto che in quel caso il numero di campioni da analizzare è sicuramente maggiore (v. All. 2 al D.P.R. n. 120/2017), e dunque può non essere necessario analizzare i campioni per tutte le sostanze componenti il set, ma semmai più utile concentrarsi su quelle “indicatrici” di una situazione di inquinamento. Nei cantieri piccoli, viceversa, ove il campione potrebbe essere unico è bene che l’analisi riguardi l’intero set.
Infine, le Linee Guida del Sistema Nazionale della Protezione dell’Ambiente, oltre a non avere valore cogente, suggeriscono la possibilità di non effettuare –a determinate condizioni– la ricerca dell’amianto, ma non certo quella della cobalto, che deve sempre essere eseguita. Il che conferma ancora una volta l’incompletezza delle analisi fatte eseguire dalla società La Va. s.s. in relazione all’intervento per cui è causa.
3.4. Nondimeno, una volta accertata l’incompletezza delle analisi, il Comune non avrebbe dovuto, sic et simpliciter, vietare la gestione del materiale come sottoprodotto. Un siffatto ordine avrebbe potuto essere assunto solo ove le analisi effettuate per le atre sostanze costituenti il set di cui alla Tabella 4.1 avessero evidenziato un dato superiore alle CSC: ma così non era.
Come dedotto nel secondo motivo del ricorso principale, l’Amministrazione avrebbe dovuto ordinare lo svolgimento delle analisi mancanti, eventualmente sospendendo cautelativamente i lavori di scavo in attesa dei risultati.
Vero, è, infatti, che il potere-dovere di soccorso-istruttorio ha nel nostro ordinamento portata generale e rinviene il proprio fondamento normativo nell’articolo 6 L. n. 241/1990 (cfr., C.d.S., Sez. IV, n. 50/2017). Al contempo, la qualificazione di un materiale come sottoprodotto, piuttosto che come rifiuto, dipende esclusivamente dalle qualità intrinseche del materiale stesso, ovverosia dal fatto che rispetti o meno i valori CSC per determinate sostanze, e non certo dal momento in cui vengono svolte le analisi che ne rivelano le suddette caratteristiche intrinseche.
Le analisi costituiscono un onere per la movimentazione, ma una volta effettuate non possono che valere per tutto il materiale a cui si riferiscono, anche se estratto prima dello svolgimento delle analisi medesime.
Conseguentemente, il secondo motivo di ricorso è fondato.
4.1.1. Può, quindi, passarsi al ricorso per motivi aggiunti.
Con il primo motivo di impugnazione le ricorrenti deducono la invalidità derivata, ritenendo che gli atti impugnati in questa sede scontino gli stessi vizi riscontrati nell’ordinanza impugnata con il ricorso principale.
4.1.2. Con il secondo motivo di impugnazione le ricorrenti si dolgono del coinvolgimento nel procedimento di riesame dei Carabinieri, i quali non rivestirebbero alcun ruolo, né decisorio, spettante di contro al Comune, né consultivo, spettante, invece, all’ARPA.
4.1.3. Con il terzo motivo di impugnazione le ricorrenti lamentano l’erroneità della qualificazione operata dai Carabinieri e dal Comune del materiale di scavo come rifiuto, anziché come sottoprodotto, ritenendola frutto di una lettura non condivisibile del dato normativo e di un approccio meramente formale. Ritengono, altresì, illogico che i grandi cantieri (quelli che scavano più di 6.000 mc.) possano scegliere un set di elementi su cui fare le analisi e altrettanto non possano fare i piccoli cantieri, quale quello qui in esame.
4.2.1. Il secondo motivo di impugnazione è infondato, ben potendo l’Amministrazione procedente chiedere pareri facoltativi ad altri organi o Amministrazioni, con il solo limite del non aggravamento del procedimento (cfr., TAR Lombardia–Milano, Sez. II, sentenza n. 1626/2016), qui, peraltro, nemmeno dedotto.
4.2.2. Di contro sono fondati, nei termini sopra indicati con riferimento al ricorso principale, il primo e il secondo motivo di impugnazione, laddove stigmatizzano il fatto che il Comune non abbia rimosso il divieto di movimentazione dopo che erano state acquisite analisi che accertavano il rispetto dei valori delle CSC anche per l’amianto e il cobalto.
5. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso principale e il ricorso per motivi aggiunti vengono accolti e per l’effetto gli atti impugnati vengono annullati (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2020 n. 470 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI – ATTI AMMINISTRATIVI: Nella disciplina generale del procedimento amministrativo, vige il potere di soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b), della l. 241/1990 (per cui «…il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete… e ordinare esibizioni documentali…»), il quale costituisce un istituto generale e, nel particolare settore delle selezioni diverse dall’evidenza pubblica, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione ed orienta l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme.
Tuttavia, tale principio non è incondizionato, essendo temperato da varie altre considerazioni che servono a precisare l’ambito del “soccorso istruttorio”, in particolare in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili.
In questi casi si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc..
Conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d’integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. “obbligo di soccorso” ex art. 6 della l. 241/1990.
Infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza.
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   i) non sfugge al Collegio che, nella disciplina generale del procedimento amministrativo, vige il potere di soccorso istruttorio ex art. 6, co. 1, lett. b), della l. 241/1990 (per cui «…il responsabile del procedimento… può chiedere… la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete… e ordinare esibizioni documentali…»), il quale costituisce un istituto generale e, nel particolare settore delle selezioni diverse dall’evidenza pubblica, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione ed orienta l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti posseduti, attenuando la rigidità delle forme;
ma tale principio non è incondizionato, essendo temperato da varie altre considerazioni che servono a precisare l’ambito del “soccorso istruttorio“, in particolare in relazione alle procedure comparative e di massa o che pongono oneri specifici a chi vuol ottenere le scarse e non facilmente riproducibili risorse finanziarie pubbliche d’incentivo alle fonti d’energia rinnovabili;
in questi casi (arg. funditus ex Cons. St., ad. plen., 25.02.2014 n. 9), si configurano in capo al singolo obblighi di correttezza, specificati con il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’autoresponsabilità, che rinvengono il loro fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost. e che impongono che questi sia chiamato ad assolvere oneri di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare la prescritta documentazione, ecc. (cfr. anche Cons. Stato, sez. III, 06.02.2016 n. 796 e 04.10.2016 n. 4081);
conseguentemente, ove sia chiesto un adempimento (rimasto inevaso) entro un dato termine, decorso il quale non è più possibile ottenere, in via definitiva o nel determinato procedimento, un bene della vita governato dal pubblico potere, tale mancanza non può formare oggetto di domanda d’integrazione o di richiesta di acquisizione a carico della P.A. in base al cd. “obbligo di soccorso” ex art. 6 della l. 241/1990;
infatti, la produzione postuma di un documento o, parimenti, di un documento richiesto in una determinata forma, non può avere l’effetto di sanare retroattivamente la causa di esclusione o il mancato impedimento della decadenza;
sicché l’impresa non può fondatamente denunciare l’omessa attivazione del soccorso istruttorio, non potendosi configurare a carico della GSE s.p.a. alcun onere nei sensi invocati, poiché il diniego di ammissione alle tariffe incentivanti previste dal DM 19.02.2007, a fronte della riscontrata assenza della condizione legale costituita dall’effettiva ultimazione dei lavori entro la data prevista dalla fonte primaria (31.12.2010), è un atto dovuto, con la conseguenza che ogni eventuale apporto collaborativo da parte dell’appellante sarebbe stato comunque inidoneo a modificare il contenuto della determinazione finale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 19.05.2016 n. 2077; sez. IV, n. 209 del 2016) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.01.2017 n. 50 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI – EDILIZIA PRIVATA: Al fine di acquisire elementi utili alla decisione da assumere, l’organo decidente ha sempre la facoltà di acquisire pareri provenienti da altri organi o da altre amministrazioni (salvo di divieto di aggravare inutilmente il procedimento).
E il rilascio di tali pareri facoltativamente richiesti non inficia di per sé il provvedimento finale del procedimento amministrativo.
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29. Con altra doglianza, contenuta nel primo di ricorso, la parte rileva l’incompetenza dell’Agenzia del Territorio ad effettuare le stime di valore necessarie per applicare la sanzione prevista dall’art. 37, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001.
30. Anche questa censura non può essere condivisa, in quanto, con il provvedimento impugnato, il dirigente comunale, organo pacificamente competente ad irrogare le sanzioni per gli abusi edilizi, ha fatto proprie le valutazioni effettuate dall’Agenzia del Territorio, la quale si è limitata ad intervenire nel procedimento per rendere un parere tecnico richiestole in ragione delle specifiche competenze da essa possedute.
31. In proposito si deve osservare che, al fine di acquisire elementi utili alla decisione da assumere, l’organo decidente ha sempre la facoltà di acquisire pareri provenienti da altri organi o da altre amministrazioni (salvo di divieto di aggravare inutilmente il procedimento); e il rilascio di tali pareri facoltativamente richiesti non inficia di per sé il provvedimento finale del procedimento amministrativo (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, 13.10.2015, n. 2157).
32. Va per queste ragioni ribadita l’infondatezza della censura (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.09.2016 n. 1626 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla richiesta dei ricorrenti circa l’oscuramento dei dati personali, anche del proprio difensore, nella sentenza oggetto di pubblicazione.
L’istanza con cui i ricorrenti chiedono l’oscuramento dei dati personali, anche del difensore, la stessa non può essere accolta, non risultando assistita da adeguata motivazione rapportata alla disciplina di riferimento, insufficiente essendo il generico richiamo alle “relazioni sociali e lavorative in essere tali da poter ricondurre terzi all’individuazione di dati personali e sensibili”, dati che non sono stati in alcun modo indicati e specificati e di cui non è stata evidenziata la specifica esigenza di tutela, tenuto conto che gli istanti persone fisiche agiscono in qualità di docenti e contestano le previsioni inerenti le verifiche sul possesso del certificato verde, e che in relazione a tale posizione nessun dato sensibile sembra poter emergere, né è stato comunque allegato (non avendo gli istanti specificato la propria posizione in relazione ai contestati obblighi di possesso e di verifica del possesso di certificato verde e la loro sottoposizione o meno a vaccinazione, né le loro convinzioni), così come alcuna esigenza di tutela della privacy sembra, già in astratto, ravvisabile con riferimento all’associazione istante, apparendo piuttosto l’istanza di oscuramento volta ad impedire la conoscenza degli autori della richiesta di decreto ante causam -e del loro difensore- in assenza di dati sensibili meritevoli di protezione, i quali non sono stati comunque indicati.
Infatti, ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 196 del 2003, la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall’interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei “motivi legittimi” che la giustificano, con indicazione delle relative ragioni e fondamento secondo uno schema da intendersi in senso ampio e non predeterminato dal legislatore, in modo da consentire la valutazione del giudice in ordine all’equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
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   – Ritenuto, quanto all’istanza con cui i ricorrenti chiedono l’oscuramento dei dati personali, anche del difensore, che la stessa non possa essere accolta, non risultando assistita da adeguata motivazione rapportata alla disciplina di riferimento, insufficiente essendo il generico richiamo alle “relazioni sociali e lavorative in essere tali da poter ricondurre terzi all’individuazione di dati personali e sensibili”, dati che non sono stati in alcun modo indicati e specificati e di cui non è stata evidenziata la specifica esigenza di tutela, tenuto conto che gli istanti persone fisiche agiscono in qualità di docenti e contestano le previsioni inerenti le verifiche sul possesso del certificato verde, e che in relazione a tale posizione nessun dato sensibile sembra poter emergere, né è stato comunque allegato (non avendo gli istanti specificato la propria posizione in relazione ai contestati obblighi di possesso e di verifica del possesso di certificato verde e la loro sottoposizione o meno a vaccinazione, né le loro convinzioni), così come alcuna esigenza di tutela della privacy sembra, già in astratto, ravvisabile con riferimento all’associazione istante, apparendo piuttosto l’istanza di oscuramento volta ad impedire la conoscenza degli autori della richiesta di decreto ante causam -e del loro difensore- in assenza di dati sensibili meritevoli di protezione, i quali non sono stati comunque indicati;
   – Rilevato, infatti, che ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 196 del 2003, la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall’interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei “motivi legittimi” che la giustificano, con indicazione delle relative ragioni e fondamento secondo uno schema da intendersi in senso ampio e non predeterminato dal legislatore, in modo da consentire la valutazione del giudice in ordine all’equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica (TAR Lazio-Roma, decreto presidenziale 24.08.2021 n. 4450 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La domanda di oscuramento dei dati personali (in sentenza) deve essere specificamente proposta ed essere anche sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano.
La domanda di oscuramento (delle generalità e di altri dati identificativi dell’interessato riportati sulla sentenza o provvedimento) deve essere specificamente proposta e anche essere sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano, motivi che la parte deve specificare.
All’onere di specificazione del motivo corrisponde il potere-dovere del giudice di vagliarne la legittimità, da intendersi in questo senso come meritevolezza delle ragioni addotte e non semplicemente come conformità della richiesta ad una facoltà prevista dalla legge, diversamente l’onere di indicazione dei motivi non avrebbe alcuna ragione d’essere.
La norma in esame non specifica quali sono i motivi legittimi che giustificano la richiesta e quindi si tratta di una di quelle clausole generali che devono essere interpretate in conformità ai principi fondamentali dell’ordinamento, operando un bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato che può farsi riferimento alle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, ove al punto 3 si indicano come motivi legittimi la particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (come nel caso di dati sensibili) ovvero la delicatezza della vicenda oggetto del giudizio.

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1.- Preliminarmente sulla richiesta di oscuramento dati.
L’art. 52 del D.lgs. n. 196 del 2003 prevede che l’interessato può chiedere per motivi legittimi, con istanza depositata nella cancelleria o segreteria dell’ufficio che procede, e prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull’originale della sentenza o del provvedimento, un’annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica, l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento.
Ciò significa che la domanda di oscuramento deve essere specificamente proposta e anche essere sostenuta dalla indicazione dei motivi legittimi che la giustificano, motivi che la parte deve specificare. All’onere di specificazione del motivo corrisponde il potere-dovere del giudice di vagliarne la legittimità, da intendersi in questo senso come meritevolezza delle ragioni addotte e non semplicemente come conformità della richiesta ad una facoltà prevista dalla legge, diversamente l’onere di indicazione dei motivi non avrebbe alcuna ragione d’essere.
La norma in esame non specifica quali sono i motivi legittimi che giustificano la richiesta e quindi si tratta di una di quelle clausole generali che devono essere interpretate in conformità ai principi fondamentali dell’ordinamento, operando un bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica (Cass. civile 16807/2020).
La giurisprudenza di questa Corte ha già affermato, nella sentenza sopra citata, che può farsi riferimento alle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, ove al punto 3 si indicano come motivi legittimi la particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (come nel caso di dati sensibili) ovvero la delicatezza della vicenda oggetto del giudizio.
1.-2 Ciò premesso, si osserva che la richiesta non merita accoglimento, in primo luogo perché le parti non hanno specificato quali sono i motivi legittimi dell’oscuramento, limitandosi ad invocare l’applicazione della norma.
Inoltre, e in linea generale, può dirsi che una contesa tributaria fondata sulla diversa interpretazione che il contribuente e l’erario offrono di una norma di legge, non contiene alcun dato sensibile, né si tratta di materia particolarmente delicata come ad esempio quelle che incidono sui diritti personalissimi; non essendovi imputazione di illecito, non sono neppure in discussione l’onere e la reputazione delle parti, che non hanno tenuto un comportamento elusivo, ma si limitano a dissentire dalla interpretazione data dall’erario ad una norma di legge, con tesi peraltro fondata, come appresso si dirà (Corte di cassazione, Sez. I civile, ordinanza 10.08.2021 n. 22561).

ATTI AMMINISTRATIVI: La domanda di oscuramento (in sentenza) dei dati personali presentata dall’interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei “motivi legittimi” che segnano all’evidenza il discrimine fra l’accoglimento ed il rigetto della relativa domanda.
Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un’opportuna interpretazione.
Va innanzi tutto escluso che l’espressione possa essere intesa nell’accezione di “motivi normativi”: in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell’incipit del citato articolo di legge (“Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell’autorità giudiziaria di ogni ordine e grado…”), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell’evidente superfluità di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme.
Dunque, per dare un significato compiuto all’espressione che ne occupa -che, ovviamente, non può neppure discendere da un’interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l’esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi- non resta che apprezzarla come sinonimo di “motivi opportuni”: donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all’interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l’accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l’autorità giudiziaria ravviserà un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, “in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica”, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. “procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali” di cui all’art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili “motivi legittimi”, in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l’A.G. a provvedere d’ufficio), nella “particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)”, ovvero nella “delicatezza della vicenda oggetto del giudizio”.

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Considerato che:
   – va preliminarmente rigettata l’istanza di omissione delle generalità e degli altri dati identificativi avanzata dai controricorrenti, ai sensi dell’art. 52, comma 1, del D.lgs. n. 196 del 2003, per i motivi di seguito indicati;
   – l’art. 52 cit. definisce i casi nei quali è garantito il diritto all’anonimato delle parti in giudizio o dei soggetti interessati.
Ai sensi del primo comma del detto articolo -che disciplina l’ipotesi in cui l’anonimizzazione delle generalità e degli altri dati identificativi è affidata all’intervento del giudice-, fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell’autorità giudiziaria di ogni ordine e grado [sicché le pronunce, nel momento in cui sono redatte e depositate in cancelleria, devono contenere l’indicazione del nome delle parti, dei loro difensori e del giudice ex art. 133 cod. proc. civ. e artt. 536 e 545 cod. proc. pen.], «l’interessato» può chiedere per «motivi legittimi», con richiesta depositata nella cancelleria o segreteria dell’ufficio che procede prima che sia definito il relativo grado di giudizio, che sia apposta a cura della medesima cancelleria o segreteria, sull’originale della sentenza o del provvedimento, un’annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, l’indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento;
   – la qualità di «interessato» legittimato a presentare la domanda di cui all’art. 52, primo comma, cit. è definita direttamente dall’art. 4, comma 1, lett. i), del medesimo decreto legislativo, disposizione che, se nella originaria formulazione includeva non solo la persona fisica, ma anche la persona giuridica, l’ente o l’associazione cui si riferivano i dati personali, coincidendo il concetto di “dato personale” di cui alla lett. b) del medesimo articolo con “qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale“, a decorrere dal 06/12/2011, in forza della novella ex art. 40 del d.l. del 06/12/2011 n. 201, include solo la persona fisica, cui si riferiscono i dati personali, coincidendo il modificato concetto di “dato personale” di cui alla lett. b) dell’art. 4 con “qualunque informazione relativa a persona fisica, identificata o identificabile, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale“.
Questa diversa ampiezza del termine “dato personale” orienta anche la lettura dei concetti di “dati identificativi” di cui alla lett. c) dell’art. 4 quali “dati personali che permettono l’identificazione diretta dell’interessato” e di “dati sensibili” di cui alla lett. d) dell’art. 4 quali “dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” (v. ora art. 9 del Regolamento (UE) 2016/679);
   – la domanda di oscuramento dei dati personali presentata dall’interessato deve essere sostenuta dalla indicazione dei “motivi legittimi” che segnano all’evidenza il discrimine fra l’accoglimento ed il rigetto della relativa domanda. Il concetto utilizzato dal legislatore, per certo non felice, abbisogna di un’opportuna interpretazione.
Va innanzi tutto escluso che l’espressione possa essere intesa nell’accezione di “motivi normativi“: in tal senso depone sia la clausola di riserva che figura nell’incipit del citato articolo di legge (“Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni concernenti la redazione e il contenuto di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali dell’autorità giudiziaria di ogni ordine e grado…“), sia il ricorso ad elementari criteri esegetici, in ragione dell’evidente superfluità di una disposizione che si limiti a fare riferimento a quanto già previsto da altre norme.
Dunque, per dare un significato compiuto all’espressione che ne occupa -che, ovviamente, non può neppure discendere da un’interpretazione a contrario, non potendosi ammettere l’esito positivo di una richiesta di oscuramento dati per motivi illegittimi- non resta che apprezzarla come sinonimo di “motivi opportuni“: donde la particolare ampiezza, opportunamente non predeterminata dal legislatore all’interno di schemi rigidi, delle ragioni che possono essere addotte a sostegno della richiesta che qui interessa, fermo restando che l’accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l’autorità giudiziaria ravviserà un equilibrato bilanciamento tra le esigenze di riservatezza del singolo e il principio della generale conoscibilità dei provvedimenti giurisdizionali e del contenuto integrale delle sentenze, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
In tal senso, interessanti indicazioni conformi si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, “in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica“, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3., con specifico riferimento alla c.d. “procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali” di cui all’art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili “motivi legittimi“, in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l’A.G. a provvedere d’ufficio), nella “particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)“, ovvero nella “delicatezza della vicenda oggetto del giudizio” (Cass. pen. 13.03.2017, n. 11959);
   – nella specie, la richiesta dei controricorrenti di omissione delle generalità e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili è da respingere, in quanto, ancorché la si possa intendere riferita ai legali rappresentanti delle società controricorrenti (con ciò non rilevando, quindi, la mancata inclusione delle persone giuridiche nel concetto di “interessato” in base alla formulazione -con decorrenza dal 06/12/2011- dell’art. 4, comma 1, lett. i) e la restrizione di quello di “dato personale” di cui all’art. 4, comma 1, lett. b), difettano i presupposti per la detta domanda, non essendo stati indicati i “motivi legittimi” a giustificazione della medesima.
Infatti, premesso che la materia trattata nel presente giudizio (atto di contestazione di sanzioni a seguito di rettifica del valore doganale delle merci importate) non può ritenersi di per sé sensibile, e come tale, assoggettata al cogente regime di tutela della riservatezza delle parti in causa, né tanto meno la vicenda oggetto di controversia può ritenersi caratterizzata in re ipsa da una particolare “delicatezza“, era fatto onere ai richiedenti di specificare resistenza e la natura dei motivi che avrebbero dovuto qui apportare deroga alla regola generale di cui al co. 7 della stessa disposizione, secondo la quale: “Fuori dei casi indicati nel presente articolo è ammessa la diffusione in ogni forma del contenuto anche integrale di sentenze e di altri provvedimenti giurisdizionali” (nello stesso senso v. Cass., sez. 5, 29.03.2019, n. 8829); al riguardo, i controricorrenti si sono limitati a richiedere l’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi ad essi riconducibili “avendone motivo legittimo“, senza esternare il medesimo (Corte di Cassazione, Sez. V civile, ordinanza 07.08.2020 n. 16807).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quanto all’istanza di oscuramento, va ricordato che questa Corte ha avuto modo di affermare che, in tema di trattamento dei dati personali, la richiesta di oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell’interessato, riportati sulla sentenza o altro provvedimento, di cui all’art. 52, comma primo, D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, deve essere fondata su “motivi legittimi”, da intendersi quali “motivi opportuni”.
Fermo restando che l’accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l’A.G. ravviserà un equilibrato bilanciamento tra esigenze di riservatezza del singolo e pubblicità della sentenza, la quale ultima costituisce un necessitato corollario del principio costituzionale dell’amministrazione della giustizia in nome del popolo, massimamente in ambito penale in cui, in ragione degli interessi in gioco, l’intera celebrazione del processo -ivi compresa, dunque, la fase dell’istruttoria dibattimentale- si svolge in forma pubblica (salvo motivato provvedimento in deroga da parte del giudice procedente), si è precisato che, al fine di individuare le ragioni dell’istanza de qua, interessanti indicazioni si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, “in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica”, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3, con specifico riferimento alla c.d. “procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali” di cui all’art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili ”motivi legittimi”, in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l’A.G. a provvedere d’ufficio), nella “particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)”, ovvero nella “delicatezza della vicenda oggetto del giudizio”.
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4. Quanto all’istanza di oscuramento, formulata dal ricorrente nella memoria del 02.10.2019, va ricordato che questa Corte (Sez. 6, n. 11959 del 15/2/2017, Rv. 269402) ha avuto modo di affermare che, in tema di trattamento dei dati personali, la richiesta di oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell’interessato, riportati sulla sentenza o altro provvedimento, di cui all’art. 52, comma primo, D.lgs. 30.06.2003, n. 196, deve essere fondata su “motivi legittimi“, da intendersi quali “motivi opportuni“.
Fermo restando che l’accoglimento della richiesta medesima interverrà ogniqualvolta l’A.G. ravviserà un equilibrato bilanciamento tra esigenze di riservatezza del singolo e pubblicità della sentenza, la quale ultima costituisce un necessitato corollario del principio costituzionale dell’amministrazione della giustizia in nome del popolo, massimamente in ambito penale in cui, in ragione degli interessi in gioco, l’intera celebrazione del processo -ivi compresa, dunque, la fase dell’istruttoria dibattimentale- si svolge in forma pubblica (salvo motivato provvedimento in deroga da parte del giudice procedente), si è precisato che, al fine di individuare le ragioni dell’istanza de qua, interessanti indicazioni si traggono dalle linee guida dettate dal Garante della privacy il 02.12.2010, “in materia di trattamento di dati personali nella riproduzione di provvedimenti giurisdizionali per finalità di informazione giuridica“, pubblicate sulla G.U. n. 2 del 04.01.2011, in cui al punto 3, con specifico riferimento alla c.d. “procedura di anonimizzazione dei provvedimenti giurisdizionali” di cui all’art. 52, commi da 1 a 4, del d.lgs. n. 196/2003, si indicano possibili ”motivi legittimi“, in grado di fondare la relativa richiesta (ovvero di indurre l’A.G. a provvedere d’ufficio), nella “particolare natura dei dati contenuti nel provvedimento (ad esempio, dati sensibili)“, ovvero nella “delicatezza della vicenda oggetto del giudizio“.
Per ciò che concerne i “dati sensibili” -discendendo la loro individuazione direttamente dalla legge che, all’art. 4, co. 1, lett. d), del d.lgs. n. 196/2003, li definisce come “i dati personali idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonché i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale“- può affermarsi che nessuno di essi viene in considerazione ed è dunque messo a repentaglio nel caso in questione in cui vengono in rilievo certificati medici ma solo nel loro aspetto dell’accertata falsità.
Quanto, poi, alla “delicatezza” della vicenda per cui è processo, posto che -come osserva lo stesso Garante- essa va ravvisata nella peculiarità del caso e della capacità, insita nella diffusione dei dati relativi, di riverberare “negative conseguenze sui vari aspetti della vita sociale e di relazione dell’interessato (ad esempio, in ambito familiare o lavorativo)“, così andando ad incidere pesantemente sul diritto alla riservatezza del singolo, si osserva che la presente fattispecie non può definirsi delicata, come reso evidente, del resto, dal mancato richiamo alla delicatezza della vicenda da parte dello stesso ricorrente.
Deve aggiungersi che, come già affermato da questa Corte (Sez. 6, n. 41566 del 05/04/2013, Rv. 257796), in tema di trattamento di dati personali, l’istanza, volta all’oscuramento delle generalità e degli altri dati identificativi dell’interessato riportati sulla sentenza o altro provvedimento, si riferisce unicamente all’atto deliberativo del “relativo grado di giudizio“, secondo quanto indicato dall’art. 52, D.Lgs. 30.06.2003, n. 196.
Ne discende, nel caso in esame, che non può esaminarsi la richiesta di oscuramento, formulata con riguardo alle pronunciate sentenze di merito (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 31.01.2020 n. 4145).

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI – VARI: Con la sentenza n. 24414/2021, pubblicata in data odierna, la Corte di cassazione, a Sezioni Unite, si è occupata dell’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche.
In particolare, la questione esaminata riguardava la compatibilità tra l’ordine di esposizione del crocifisso, impartito dal dirigente scolastico di un istituto professionale statale sulla base di una delibera assunta a maggioranza dall’assemblea di classe degli studenti, e la libertà di coscienza in materia religiosa del docente che desiderava fare le sue lezioni senza il simbolo religioso appeso alla parete.
La Corte di cassazione ha affermato che la disposizione del regolamento degli anni venti del secolo scorso –che tuttora disciplina la materia, mancando una legge del Parlamento– è suscettibile di essere interpretata in senso conforme alla Costituzione.
L’aula può accogliere la presenza del crocifisso quando la comunità scolastica interessata valuti e decida in autonomia di esporlo, eventualmente accompagnandolo con i simboli di altre confessioni presenti nella classe e in ogni caso ricercando un ragionevole accomodamento tra eventuali posizioni difformi.
Il docente dissenziente non ha un potere di veto o di interdizione assoluta rispetto all’affissione del crocifisso, ma deve essere ricercata, da parte della scuola, una soluzione che tenga conto del suo punto di vista e che rispetti la sua libertà negativa di religione.
Nel caso concreto le Sezioni Unite hanno rilevato che la circolare del dirigente scolastico, consistente nel puro e semplice ordine di affissione del simbolo religioso, non è conforme al modello e al metodo di una comunità scolastica dialogante che ricerca una soluzione condivisa nel rispetto delle diverse sensibilità. Ciò comporta la caducazione della sanzione disciplinare inflitta al professore.
L’affissione del crocifisso –al quale si legano, in un Paese come l’Italia, l’esperienza vissuta di una comunità e la tradizione culturale di un popolo– non costituisce un atto di discriminazione del docente dissenziente per causa di religione. Non è stata quindi accolta la richiesta di risarcimento danni formulata dal docente, in quanto non si è ritenuto che sia stata condizionata o compressa la sua libertà di espressione e di insegnamento.
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Le Sezioni Unite, pronunciando su questione di massima di particolare importanza, hanno affermato i seguenti principi di diritto:
   – In base alla Costituzione repubblicana, ispirata al principio di laicità dello Stato e alla salvaguardia della libertà religiosa positiva e negativa, non è consentita, nelle aule delle scuole pubbliche, l’affissione obbligatoria, per determinazione dei pubblici poteri, del simbolo religioso del crocefisso.
   – L’art. 118 del r.d. n. 965 del 1924, che comprende il crocefisso tra gli arredi scolastici, deve essere interpretato in conformità alla Costituzione e alla legislazione che dei principi costituzionali costituisce svolgimento e attuazione, nel senso che la comunità scolastica può decidere di esporre il crocefisso in aula con valutazione che sia frutto del rispetto delle convinzioni di tutti i componenti della medesima comunità, ricercando un “ragionevole accomodamento” tra eventuali posizioni difformi.
   – E’ illegittima la circolare del dirigente scolastico che, nel richiamare tutti i docenti della classe al dovere di rispettare e tutelare la volontà degli studenti, espressa a maggioranza in assemblea, di vedere esposto il crocefisso nella loro aula, non cerchi un ragionevole accomodamento con la posizione manifestata dal docente dissenziente.
   – L’illegittimità della circolare determina l’invalidità della sanzione disciplinare inflitta al docente dissenziente per aver egli, contravvenendo all’ordine di servizio contenuto nella circolare, rimosso il crocefisso dalla parte dell’aula all’inizio delle sue lezioni, per poi ricollocarlo al suo posto alla fine delle medesime.
   – Tale circolare, peraltro, non integra una forma di discriminazione a causa della religione nei confronti del docente, e non determina pertanto le conseguenze di natura risarcitoria previste dalla legislazione antidiscriminatoria, perché, recependo la volontà degli studenti in ordine alla presenza del crocefisso, il dirigente scolastico non ha connotato in senso religioso l’esercizio della funzione pubblica di insegnamento, né ha condizionato la libertà di espressione culturale del docente dissenziente
(Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 09.09.2021 n. 24414 – commento e massima tratta da www.cortedicassazione.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un condivisibile insegnamento giurisprudenziale:
   – il risanamento conservativo è un’attività rivolta a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili.
   – la ristrutturazione edilizia, invece, si caratterizza per il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio e per l’alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica dell’immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura dell’edificio e la distribuzione interna della sua superficie.

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6.3. A quanto precede si aggiunga che l’intervento realizzato dalla ricorrente -consistente in una serie di articolate modifiche interne finalizzate al mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da autorimessa a civile abitazione, da considerare in modo unitario- ha determinato la trasformazione dell’organismo edilizio originario e un incremento del carico urbanistico ed è perciò da ricondurre alla categoria della ristrutturazione edilizia.
Ed invero, secondo un condivisibile insegnamento giurisprudenziale, il risanamento conservativo è un’attività rivolta a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili.
La ristrutturazione edilizia, invece, si caratterizza per il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio e per l’alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica dell’immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e risanamento, che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura dell’edificio e la distribuzione interna della sua superficie (cfr. Cons. Stato., IV, 14.07.2015, n. 3505; TAR Toscana, sez. III, sentenza 30.04.2019, n. 619) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 06.09.2021 n. 1160 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Consigliere comunale – Falsità ideologica in atto pubblico – Documenti a contenuto dispositivo – Gettone di presenza correlato alla partecipazione alle sedute di commissioni permanenti senza di fatto presenziare a tali sedute – Reato di truffa ai danni di ente pubblico e falso in atto pubblico per induzione (consiglieri del comune di Messina) – Art. 479 cod. pen.
In tema di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 cod. pen.), ai fini della sussistenza dell’elemento soggettivo è sufficiente il dolo generico, e cioè la volontarietà e la consapevolezza della falsa attestazione, mentre non è richiesto ne l’animus nocendi né l’animus decipiendi.
Pertanto, il falso ideologico in documenti a contenuto dispositivo può investire le attestazioni, anche implicite, contenute nell’atto e i presupposti di fatto giuridicamente rilevanti ai fini della parte dispositiva dell’atto medesimo, che concernano fatti compiuti o conosciuti direttamente dal pubblico ufficiale, ovvero altri fatti dei quali l’atto è destinato a provare la verità.
Nella specie, è stato riconosciuto come sufficiente e determinante ai fini della configurazione dell’induzione in errore la sottoscrizione dei fogli di presenza, atteso che da questa –e non già dai verbali delle sedute– veniva nei fatti desunta la presenza dei sottoscrittori alle sedute medesime, ai fini dell’erogazione del gettone di presenza.


PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Reato di indebita percezione di pubbliche erogazioni e truffa aggravata – Differenza – Esistenza dei requisiti autocertificati.
Il reato di indebita percezione di pubbliche erogazioni si differenzia da quello di truffa aggravata, finalizzata al conseguimento delle stesse, per la mancata inclusione, tra gli elementi costitutivi, della induzione in errore dell’ente erogatore, essendo quest’ultimo chiamato solo a prendere atto dell’esistenza dei requisiti autocertificati e non a compiere una autonoma attività di accertamento.

PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – Condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa – Tutela aggiuntiva e “complementare” – Art. 316-ter e art. 640-bis del codice penale – Disciplina applicabile.
Il carattere sussidiario e residuale dell’art. 316-ter rispetto all’art. 640-bis del codice penale, assicura una tutela aggiuntiva e “complementare” rispetto a quella offerta agli stessi interessi dall’art. 640-bis, coprendo in specie gli eventuali margini di scostamento per difetto del paradigma punitivo della truffa rispetto alla fattispecie della frode.
Ha quindi rinviato all’ordinario compito interpretativo del giudice l’accertamento, in concreto, se una determinata condotta formalmente rispondente alla fattispecie dell’art. 316-ter integri anche la figura descritta dall’art. 640-bis, dovendosi, in tal caso, fare applicazione solo di quest’ultima.
Conseguentemente, l’art. 316-ter cod. pen. punisce condotte decettive non incluse nella fattispecie di truffa, nelle quali l’erogazione non discende da una falsa rappresentazione dei suoi presupposti da parte dell’ente pubblico erogatore, che non viene indotto in errore, perché in realtà si rappresenta correttamente solo l’esistenza della formale attestazione del richiedente.
Si è così assistito al consolidarsi della affermazione secondo la quale, ai fini della sussistenza del reato di truffa, l’idoneità dell’artificio e del raggiro deve essere valutata in concreto, ossia con riferimento diretto alla particolare situazione in cui è avvenuto il fatto ed alle modalità esecutive dello stesso.
Nella fattispecie si è evidenziato da un lato la non corrispondenza delle risultanze dei fogli di presenza alla realtà, e dall’altro che gli stessi hanno indotto in errore l’ente pubblico, portato a corrispondere l’emolumento ai consiglieri assenti solo per il mancato accertamento, da parte della segreteria dell’ente, della corrispondenza o meno di tali risultanze all’effettiva partecipazione dei consiglieri alle sedute
(Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 02.09.2021 n. 32768 – link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ di tutta evidenza come il certificato di agibilità non possa surrogare un titolo edilizio mancante, assurgendo al rango, ora come allora, di surrettizia sanatoria di un abuso.
Sul punto, la Sezione ha già avuto modo di chiarire, anche con riferimento all’evoluzione della normativa in materia, come l’attestazione di conformità alla progettualità assentita, da sempre in qualche modo richiesta, non ne implichi certo la portata abilitante, a maggior ragione laddove al riferimento terminologico utilizzato non corrisponda alcuna visualizzazione né grafica, né descrittiva, del presunto locale in controversia negli allegati ai titoli edilizi.
Il richiamo ad un elemento architettonico che non figura nel progetto dovrebbe implicare caso mai dubbi sulla legittimità del certificato di agibilità, ove veramente descriva uno stato di fatto difforme da quello del progetto assentito, non integrare il contenuto dello stesso.

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13.4. La mancata dimostrazione dell’esistenza di un titolo edilizio a supporto della denunciata tamponatura del portico non è superata dal richiamo al contenuto -in verità, effettivamente ambiguo- del certificato di agibilità rilasciato dal Sindaco del Comune di Rieti in data 22.12.1989, prot. n. 5173.
L’atto, che richiama la domanda della Società Te. dell’11.09.1989, la relazione dell’Ufficio Tecnico del 21.12.1989 e la relazione dell’Azienda sanitaria locale competente per territorio del 22.12.1989 -documenti peraltro non rinvenuti- riferisce della esistenza di una “hall d’ingresso”, che per espressa valutazione dello stesso verificatore «potrebbe essere associata a quella identificata sul citato elaborato di variante del 1989 come “PORTICATO”».
Tuttavia, la mancanza nel provvedimento invocato di qualsivoglia indicazione di dimensioni o superfici non consente di ipotizzare la sovrapponibilità della hall con tutta l’area di cui è causa, potendo essa essere limitata anche ad una sua ridotta porzione.
Se deve dunque condividersi con il verificatore la considerazione linguistica in forza della quale la dicitura “hall d’ingresso” pare evocare uno spazio chiuso, lo è altrettanto che con la stessa non se ne è comunque potuto legittimare l’(eventuale) esistenza, per intero, o in parte.
13.5. Anche ad ammettere, peraltro, la totale sovrapponibilità tra i due luoghi (il porticato e la hall), è di tutta evidenza come il certificato di agibilità non possa surrogare un titolo edilizio mancante, assurgendo al rango, ora come allora, di surrettizia sanatoria di un abuso.
Sul punto, la Sezione ha già avuto modo di chiarire, anche con riferimento all’evoluzione della normativa in materia, come l’attestazione di conformità alla progettualità assentita, da sempre in qualche modo richiesta, non ne implichi certo la portata abilitante, a maggior ragione laddove, come nel caso di specie, al riferimento terminologico utilizzato non corrisponda alcuna visualizzazione né grafica, né descrittiva, del presunto locale in controversia negli allegati ai titoli edilizi (sulla portata del certificato di abitabilità/agibilità, v. Cons. Stato, sez. II, 17.05.2021, n. 3836).
Il richiamo ad un elemento architettonico che non figura nel progetto dovrebbe implicare caso mai dubbi sulla legittimità del certificato di agibilità, ove veramente descriva uno stato di fatto difforme da quello del progetto assentito, non integrare il contenuto dello stesso.
13.5. Il fatto poi che tali atti non siano stati rinvenuti negli archivi del Comune di Rieti non può certo risolversi in una insufficienza probatoria della tesi della difesa civica, vuoi perché, come già detto, essi sono del tutto privi di «valenza autorizzatoria» (v. § 5.6 della sentenza impugnata), vuoi perché era caso mai onere dell’appellante dimostrarne la diversa e determinante portata contenutistica (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO – EDILIZIA PRIVATA: Come si è avuto modo di affermare più volte, «l’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria».
L’intervento, cioè, va riguardato dall’ottica del risultato finale, ovvero il rilevato aumento di superficie e di volumetria, sia che ciò consegua alla chiusura su tutti i lati, sia che ne implichi anche la copertura, pure con superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili. La avvenuta realizzazione di un vano aggiuntivo mediante tamponatura di un portico non può neppure qualificarsi come pertinenza in senso urbanistico, in quanto «integra un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie».
Ne consegue pertanto la legittimità dell’ordinanza di demolizione dell’opera, essendo essa stata realizzata in assenza del prescritto permesso di costruire.
Il “portico” o “porticato”, secondo le indicazioni da ultimo contenute nel Regolamento edilizio-tipo approvato in sede di Intesa Stato-Regioni, in attuazione dell’art. 4, comma 1-sexies del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e pubblicato sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016, consiste in un «elemento edilizio coperto al piano terreno degli edifici, intervallato da colonne o pilastri aperto su uno o più lati verso i fronti esterni dell’edificio».
Nel momento in cui se ne effettua la chiusura, esso si trasforma in un vero e proprio vano, che il medesimo Regolamento indica come “veranda”, ovvero un «locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili».

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14. Con l’ultimo motivo di appello il signor Sc., contraddicendo tutta la propria pregressa prospettazione, acquisita la abusività dell’intervento tenta di minimizzarne la portata ritenendo sbagliato il richiamo al regime sanzionatorio più grave della demolizione.
Il TAR per il Lazio ha a tale proposito affermato che «pur non apparendo propriamente conferente l’art. 31 del d.P.R. 380/2001, riferito specificamente all’intervento di nuova costruzione –ma ciò non costituisce oggetto di specifica censura- tuttavia la sanzione demolitoria appare adeguata a colpire la ristrutturazione pesante, non accompagnata dal permesso di costruire o, alternativamente, dalla super-D.I.A.».
14.1. Il Collegio riconosce che il terzo motivo di ricorso di primo grado, seppure più specificamente impostato in termini di difetto di motivazione dell’atto, implicava anche la critica dell’inquadramento dell’abuso, che avrebbe dovuto essere ascritto all’illecito amministrativo di mancanza di d.i.a., non di permesso di costruire.
14.2. La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la loro gravità, per le quali è comunque prevista, almeno in via astratta, l’ingiunzione a demolire l’opera realizzata: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o in totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso.
In particolare, è l’art. 31 del T.u.e. a disciplinare gli abusi più gravi, laddove invece per il caso di realizzazione di un intervento in assenza della o in difformità dalla denuncia di inizio attività, l’art. 37 prevede l’irrogazione di una sanzione pecuniaria nella misura del doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a 516 euro.
15. Nel caso di specie, l’intervento effettuato è consistito nella tamponatura di un originario portico, di fatto trasformandolo in un vano chiuso.
Come la Sezione ha avuto modo di affermare più volte, «l’installazione di pannelli in vetro atti a chiudere integralmente un porticato che si presenti aperto su tre lati, determina, senz’altro, la realizzazione di un nuovo locale autonomamente utilizzabile, con conseguente incremento della preesistente volumetria» (v. ex multis Cons. Stato, Sez. II, 27.06.2019, n. 4437; sez. V, 05.05.2016, n. 1822).
L’intervento, cioè, va riguardato dall’ottica del risultato finale, ovvero il rilevato aumento di superficie e di volumetria, sia che ciò consegua alla chiusura su tutti i lati, sia che ne implichi anche la copertura, pure con superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili. La avvenuta realizzazione di un vano aggiuntivo mediante tamponatura di un portico non può neppure qualificarsi come pertinenza in senso urbanistico, in quanto «integra un nuovo locale autonomamente utilizzabile il quale viene ad aggregarsi ad un preesistente organismo edilizio, per ciò solo trasformandolo in termini di sagoma, volume e superficie» ( Cons. Stato, Sez. VI, 26.03.2018, n. 1893).
Ne consegue pertanto la legittimità dell’ordinanza di demolizione dell’opera, essendo essa stata realizzata in assenza del prescritto permesso di costruire (cfr. ancora Cons. Stato, Sez. VI, 09.10.2018, n. 5801).
16. Il “portico” o “porticato”, secondo le indicazioni da ultimo contenute nel Regolamento edilizio-tipo approvato in sede di Intesa Stato-Regioni, in attuazione dell’art. 4, comma 1-sexies, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, e pubblicato sulla G.U. n. 268 del 16.11.2016, consiste in un «elemento edilizio coperto al piano terreno degli edifici, intervallato da colonne o pilastri aperto su uno o più lati verso i fronti esterni dell’edificio».
Nel momento in cui se ne effettua la chiusura, esso si trasforma in un vero e proprio vano, che il medesimo Regolamento indica come “veranda”, ovvero un «locale o spazio coperto avente le caratteristiche di loggiato, balcone, terrazza o portico, chiuso sui lati da superfici vetrate o con elementi trasparenti e impermeabili, parzialmente o totalmente apribili».
16.1. Ma vi è di più: attraverso tale tamponatura l’area, originariamente condominiale, è stata di fatto sottratta all’uso comune per essere destinata a quello esclusivo dei proprietari dell’unità immobiliare cui accede.
Ciò è talmente vero che per ben due volte il signor Sc. ha adito il giudice ordinario a tutela della propria esclusività possessoria, invocando ora anche gli esiti di tali contenziosi a supporto delle proprie tesi. Come ricostruito dal verificatore, tuttavia, l’unica ordinanza rinvenuta in atti (ovvero quella del Tribunale di Rieti dell’11.08.2010) che ha definito la controversia incardinata contro la Fondazione Ma.Ro.Ca. e il Comune di Rieti per l’avvenuta chiusura dell’anta di una porta interferente con il raggio di apertura di quella dell’appellante, nulla dice della consistenza del porticato (aperto o chiuso con vetrata) nel lato affacciante sul lastrico interno, né, men che meno, della sua preventiva legittimazione con titolo edilizio.
L’ordinanza collegiale del medesimo Tribunale del 06.04.2010, versata in atti dallo stesso appellante in data 10.09.2020, appare addirittura significativa della ricostruzione fattuale della vicenda in senso difforme da quanto argomentato dal signor Sc.. E’ vero, infatti, che con essa viene parzialmente accolto il reclamo avverso gli atti demolitori della tamponatura posti in essere dalla ditta incaricata dalla Fondazione con l’avallo dell’Amministratore del condominio in quanto ritenuti emulativi rispetto al possesso pieno ed esclusivo del “portico”; ma ciò avviene senza entrare nel merito della legittimità delle opere relative.
Si legge infatti a pag. 5 di ridetta ordinanza che «mediante le opere edilizie di chiusura del portico (della cui illegittimità, sotto il profilo urbanistico, non si discute in questa sede), tale vano aveva acquistato una propria autonomia funzionale e risultava così separato da tutte le restanti aree condominiali delle quali, viceversa, continuavano a beneficiare tutti i condomini…». Così confermando non solo la mancanza di titolo edilizio –recte, la mancata prova anche in tale sede del possesso di titolo edilizio- ma anche la consistenza dell’abuso, capace di creare volumetrie aggiuntive a servizio esclusivo di un’unità immobiliare.
La funzionalizzazione di quel vano all’utilizzo dei soli proprietari o conduttori di locali aventi accesso dal portico medesimo, «locali che con esso avevano costituito (sempre grazie ad opere edilizie finalizzate a mettere in collegamento gli ambienti) un corpo sostanzialmente unitario», sta presumibilmente alla base dell’opposizione dello Sc. ad un atto demolitorio ormai inutile, essendo il ripristino dello stato dei luoghi già stato eseguito, con conseguente apparente sopravvenuta perdita di interesse alla decisione.
In sintesi, la demolizione delle strutture con cui il portico è stato tamponato si è risolta nella riconduzione all’utilizzo condominiale dell’area a ciò originariamente destinata, seppure il giudice civile ne avesse tutelato quello esclusivo «a prescindere da quella che è la situazione di diritto e da quella cha sarà, all’esito di un eventuale giudizio, il riconoscimento del diritto del condominio sul “portico”» (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancata notifica del provvedimento di demolizione al proprietario non influisce sulla legittimità del provvedimento medesimo: la notificazione, infatti, attiene non già alla fase di perfezionamento dello stesso, ma a quella di integrazione dell’efficacia; sicché, l’unica conseguenza derivante dalla mancata notifica dell’ordinanza di demolizione al proprietario sarà l’impossibilità di pretendere l’esecuzione da parte di quest’ultimo e di procedere in suo danno all’acquisizione gratuita in caso di mancata spontanea ottemperanza, da parte dell’autore dell’abuso, all’ordine impartito.
Ciò vale anche con riferimento all’avvenuta indicazione nel provvedimento di un solo comproprietario, atteso che l’interesse dei proprietari pretermessi è comunque salvaguardato dalla possibilità di impugnarlo una volta venutine a conoscenza; ovvero del solo autore dell’abuso. La notificazione dell’ordinanza di demolizione esplica infatti i propri effetti ai soli fini della conoscenza dell’atto, del decorso dei termini per la tutela e di ogni conseguente attività adempitiva.
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17. Quanto appena detto consente di meglio contestualizzare l’ultimo motivo di censura, avente ad oggetto l’individuazione dell’amministratore del condominio quale destinatario dell’ingiunzione a demolire, nonché, a monte, della comunicazione di avvio del relativo procedimento. Secondo la parte ciò inficerebbe addirittura di nullità sia l’atto che la sua notifica, dovendo il portico in controversia essere ascritto solo ad alcuni dei condomini e non a tutti.
Il Collegio ritiene dirimente al riguardo la circostanza, univocamente affermata in giurisprudenza, secondo la quale la mancata notifica del provvedimento di demolizione al proprietario non influisce sulla legittimità del provvedimento medesimo: la notificazione, infatti, attiene non già alla fase di perfezionamento dello stesso, ma a quella di integrazione dell’efficacia; sicché, l’unica conseguenza derivante dalla mancata notifica dell’ordinanza di demolizione al proprietario sarà l’impossibilità di pretendere l’esecuzione da parte di quest’ultimo e di procedere in suo danno all’acquisizione gratuita in caso di mancata spontanea ottemperanza, da parte dell’autore dell’abuso, all’ordine impartito.
Ciò vale anche con riferimento all’avvenuta indicazione nel provvedimento di un solo comproprietario, atteso che l’interesse dei proprietari pretermessi è comunque salvaguardato dalla possibilità di impugnarlo una volta venutine a conoscenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 03.10.2014, n. 4936; TAR Piemonte, sez. II, 05.10.2016, n. 1223); ovvero del solo autore dell’abuso. La notificazione dell’ordinanza di demolizione esplica infatti i propri effetti ai soli fini della conoscenza dell’atto, del decorso dei termini per la tutela e di ogni conseguente attività adempitiva (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO – EDILIZIA PRIVATA: Va qui sinteticamente ricordato come la definizione del condominio parziale ha trovato riconoscimento nell’impianto codicistico che regola la materia condominiale con l’introduzione, ad opera della novella del 2012, dell’art. 1117-bis, il quale contempla la fattispecie in cui «più unità immobiliari», non necessariamente esaurienti l’intero edificio, abbiano «parti comuni ai sensi dell’art. 1117».
Anche in epoca antecedente alla precitata riforma, tuttavia, l’art. 1123 c.c., applicabile ratione temporis all’odierna fattispecie, considerava la situazione del condominio parziale, prevedendo, in tema di riparto delle spese necessarie alla conservazione ed al godimento delle cose comuni, due criteri alternativi rispetto a quello principale, che, come noto, dispone che le spese siano sostenute in misura proporzionale alla proprietà di ciascun condòmino.
La sussistenza del condominio parziale è strettamente legata alla destinazione del bene comune, il quale deve presentare caratteristiche strutturali che lo pongono a servizio soltanto di una parte dell’intero fabbricato. La relativa situazione è tuttavia finalizzata solo a semplificare i rapporti interni fra i condomini, attribuendo ai condomini interessati la facoltà di assumere le decisioni che abbiano ad oggetto tali beni, incluse eventuali responsabilità riconducibili al godimento esclusivo di tali beni.
La giurisprudenza è tuttavia ferma nel ritenere che la rappresentanza attiva e passiva dei condòmini coinvolti nella situazione di condominio parziale spetti comunque all’amministratore del condominio.

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La incontestata natura condominiale dell’area su cui insiste l’abuso, rende opportuna la notifica dell’ingiunzione demolitoria a tutti i comproprietari; l’essersi rivolti, tuttavia, all’amministratore, in quanto titolato a coinvolgerli per il tramite dell’assemblea, non ne inficia la validità, ma, al più, influisce sul prosieguo della procedura, nel caso di specie scongiurato dall’intervenuta demolizione.
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18. Vero è che nel caso di specie l’appellante contesta il coinvolgimento di un soggetto del tutto estraneo, in quanto non proprietario, né autore dell’abuso, vale a dire l’amministratore del condominio, il cui potere di rappresentanza non poteva estendersi alle ipotesi di parti dell’edificio comuni solo a singoli proprietari.
18.1. Senza alcuna pretesa di esaustività data la complessità della materia, va dunque qui sinteticamente ricordato come la definizione del condominio parziale ha trovato riconoscimento nell’impianto codicistico che regola la materia condominiale con l’introduzione, ad opera della novella del 2012, dell’art. 1117-bis, il quale contempla la fattispecie in cui «più unità immobiliari», non necessariamente esaurienti l’intero edificio, abbiano «parti comuni ai sensi dell’art. 1117».
Anche in epoca antecedente alla precitata riforma, tuttavia, l’art. 1123 c.c., applicabile ratione temporis all’odierna fattispecie, considerava la situazione del condominio parziale, prevedendo, in tema di riparto delle spese necessarie alla conservazione ed al godimento delle cose comuni, due criteri alternativi rispetto a quello principale, che, come noto, dispone che le spese siano sostenute in misura proporzionale alla proprietà di ciascun condòmino.
La sussistenza del condominio parziale è strettamente legata alla destinazione del bene comune, il quale deve presentare caratteristiche strutturali che lo pongono a servizio soltanto di una parte dell’intero fabbricato. La relativa situazione è tuttavia finalizzata solo a semplificare i rapporti interni fra i condomini, attribuendo ai condomini interessati la facoltà di assumere le decisioni che abbiano ad oggetto tali beni, incluse eventuali responsabilità riconducibili al godimento esclusivo di tali beni. La giurisprudenza è tuttavia ferma nel ritenere che la rappresentanza attiva e passiva dei condòmini coinvolti nella situazione di condominio parziale spetti comunque all’amministratore del condominio (Cass. Civ., sez. II, n. 4436 del 21.02.2017).
19. Il Comune di Rieti ha individuato nel Condominio “Po.Co.” la proprietà dell’area sulla quale insiste l’abuso, in ciò confortato anche dagli esiti del pregresso contenzioso innanzi al Tribunale civile di Rieti ove si imputa all’Amministratore di avere agito senza il previo coinvolgimento assembleare, non di avere semplicemente agito per conto (anche) di quell’eventuale condominio parziale, comunque inserito nell’altro, generale.
Essendo estranea al perimetro dell’odierna controversia la modalità mediante la quale si è ripristinato lo stato dei luoghi, in esecuzione o meno del provvedimento impugnato, è evidente che la astratta possibilità per lo stesso di adoperarsi in tal senso, previo coinvolgimento dei condomini (tutti o quelli interessati) lo rendeva soggetto idoneo ad essere destinatario dell’atto.
Solo ove fosse questione della successiva acquisizione al patrimonio del Comune dell’abuso e dell’area di sedime su cui insiste, verrebbe all’evidenza il necessario previo coinvolgimento anche dei condomini: la mancata notifica dell’ingiunzione, infatti, non consente loro di demolire spontaneamente vedendosi indebitamente assoggettati ad una sanzione addirittura ablatoria in violazione delle più elementari garanzie partecipative.
19.1. Ma vi è di più.
19.2. Anche a non volere dare rilievo alla conoscenza dell’atto dimostrata dall’impugnativa tempestivamente proposta dal signor Sc., va ulteriormente ricordato come con nota in data 05.11.2010, ricevuta dall’appellante personalmente in data 13.12.2010, il Comune di Rieti ha riscontrato una sua richiesta dell’11.08.2010, ove si fa chiaro riferimento all’accertamento di illecito da cui è scaturito il procedimento sanzionatorio.
In tale occasione, si dà atto di aver già chiarito la vicenda con la relazione tecnica del 20.10.2010, ove viene addirittura confutata la pretesa, evidentemente già avanzata a quel momento, di attribuire valore, contro gli accertamenti effettuati, all’assegnazione delle quote millesimali in seno al regolamento condominiale.
In conclusione, la incontestata natura condominiale dell’area su cui insiste l’abuso, avrebbe reso opportuna la notifica dell’ingiunzione a tutti i comproprietari; l’essersi rivolti, tuttavia, all’amministratore, in quanto titolato a coinvolgerli per il tramite dell’assemblea, non ne inficia la validità, ma, al più, influisce sul prosieguo della procedura, nel caso di specie scongiurato dall’intervenuta demolizione.
Ciò a maggior ragione ove si consideri da un lato la estraneità del Comune ai contenziosi civilistici sottesi alla titolarità di un bene prima del rilascio di un titolo o dell’adozione di una sanzione, siccome dimostrato dalla previsione nel primo caso della salvaguardia dei diritti dei terzi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 31.03.2010, n. 1878); dall’altro, la circostanza che pur non essendo espressamente menzionato nell’atto impugnato, il signor Sc. era perfettamente a conoscenza dell’avvenuto accertamento dell’illecito e del procedimento sanzionatorio che ne era scaturito.
20. Per tutto quanto sopra detto, il Collegio respinge l’appello e per l’effetto conferma la sentenza del TAR per il Lazio n. 4303/2011 (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6186 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce ius receptum il principio in forza del quale, a prescindere da ogni altra considerazione, le sanzioni edilizie non risentono del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, come ribadito dall’Adunanza plenaria.
L’ordinanza di demolizione non deve infatti essere accompagnata dalla motivazione circa l’interesse pubblico, in quanto il lasso di tempo intercorso fra il momento della realizzazione dell’abuso e la sua adozione non è idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento in capo al privato interessato, né impone all’Amministrazione uno specifico onere di esplicitazione delle ragioni dell’atto.
Il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento, anche perché non ci si può fondatamente dolere del ritardo con cui l’Amministrazione ripristina la legalità. Ciò a maggior ragione laddove la nuova verifica dello stato dei luoghi si innesti su altra precedente, sovrapponibile per oggetto, cui il Comune di Pignola indebitamente non ha dato seguito.
L’omessa adozione dei provvedimenti correlati all’accertamento di inottemperanza (quale sostanzialmente diviene un nuovo rilievo ispettivo in occasione del quale si constata l’inerzia del privato rispetto all’intimazione originaria), si è di fatto risolta in una rimessione in termini degli interessati per scongiurare il successivo effetto acquisitivo al patrimonio comunale, di certo non in un implicito avallo della legittimità delle opere, non potendo la tolleranza essere confusa con qualsivoglia anomala forma di sanatoria.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio, «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore».
In ragione della sua natura vincolata, non è pertanto neppure necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento.
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1. L’appello è infondato.
2. L’intera ricostruzione della vicenda avanzata dall’appellante verte sulla rilevanza da attribuire alla ricaduta del lungo tempo trascorso dall’esecuzione delle opere sulla permanenza dell’interesse pubblico all’irrogazione della sanzione, atteso che la precedente ingiunzione demolitoria non aveva avuto seguito esecutivo e la disciplina urbanistica sopravvenuta contempla incrementi di volumetria per le preesistenze, tra le quali rientrerebbe il locale destinato a pubblico esercizio di somministrazione in controversia.
Costituisce tuttavia ius receptum il principio in forza del quale, a prescindere da ogni altra considerazione, le sanzioni edilizie, quale quella in questione, non risentono del tempo trascorso dalla commissione dell’abuso, come ribadito dall’Adunanza plenaria.
L’ordinanza di demolizione non deve infatti essere accompagnata dalla motivazione circa l’interesse pubblico, in quanto il lasso di tempo intercorso fra il momento della realizzazione dell’abuso e la sua adozione non è idoneo ad ingenerare un legittimo affidamento in capo al privato interessato, né impone all’Amministrazione uno specifico onere di esplicitazione delle ragioni dell’atto.
Il decorso del tempo, infatti, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell’interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell’intervento, anche perché non ci si può fondatamente dolere del ritardo con cui l’Amministrazione ripristina la legalità. Ciò a maggior ragione laddove la nuova verifica dello stato dei luoghi si innesti su altra precedente, sovrapponibile per oggetto, cui il Comune di Pignola indebitamente non ha dato seguito.
L’omessa adozione dei provvedimenti correlati all’accertamento di inottemperanza (quale sostanzialmente diviene un nuovo rilievo ispettivo in occasione del quale si constata l’inerzia del privato rispetto all’intimazione originaria), si è di fatto risolta in una rimessione in termini degli interessati per scongiurare il successivo effetto acquisitivo al patrimonio comunale, di certo non in un implicito avallo della legittimità delle opere, non potendo la tolleranza essere confusa con qualsivoglia anomala forma di sanatoria.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare Adunanza plenaria 17.10.2017, n. 9; sez. IV, 29.11.2017, n. 5595; sez. VI, 11.01.2021, n. 347), «l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore».
In ragione della sua natura vincolata, non è pertanto neppure necessario che venga preceduto da comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12.12.2016, n. 5198) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6181 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA – LAVORI PUBBLICI – URBANISTICA: VIA, VAS E AIA – VAS – Fondamento – Direttiva 2001/42/CE – Finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente – Principio di precauzione.
La valutazione ambientale o VAS trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, con il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo.


VIA, VAS E AIA – VAS – Compenetrazione tra Vas e Via – Opportunità di sviluppare una reale sinergia – Interventi del legislatore – Concentrazione sulla VIA.
La VAS si accosta, senza identificarsi con gli stessi, ad altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela.
La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti trova riscontro nelle considerazioni della dottrina che ha da tempo segnalato l’esigenza di sviluppare una reale sinergia tra valutazione di impatto ambientale e valutazione ambientale strategica, rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la seconda, così da accelerare la prima con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Per contro, il legislatore, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure della opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha inteso incidere pressoché essenzialmente sulla VIA, ricalibrandone le fasi, ovvero comprimendone i tempi di perfezionamento.


VIA, VAS E AIA – Procedura di VAS a livello statale e procedura riferibile ad ambiti regionali o locali – Rinvio alle disposizione di legge regionali o locali – Pluralità di approcci – Scelte urbanistiche – Delega di funzioni a province, città metropolitane e comuni – Concentrazione di attività istruttorie e valutative nel medesimo contesto organizzativo – Separazione e autonomia tra le articolazioni interne.
L’art. 7, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 152/2006 ha distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, facendo rinvio, per i casi di rilievo locale, alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, ed evidenziando il limite di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali.
Ciò ha concretamente determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi.
Le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento. Proprio le scelte di governo del territorio, infatti, sono tipicamente atti soggetti a VAS.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché le relative scelte devono farsi carico di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto.


VIA, VAS E AIA – VAS – Valutazione delle “ragionevoli alternative” – Opzione zero e programmazione urbanistica.
La Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1).
Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche. In tal senso, del resto, si è espressa anche la Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato «ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici».
Con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale si è altresì chiarito che «le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività». Al contrario della VIA, per la VAS la necessità di valutare anche l’opzione zero viene desunta dai riferimenti testuali richiamati, che in realtà richiedono di configurarsi preventivamente lo scenario conseguente alla mancanza non del piano ex se, ma della sua concreta attuazione. Ovvero, essa è intrinseca nella stessa scelta di programmazione, seppure in termini generali e astratti, che nel caso concreto in quanto effettuata presuppone che «i rimedi correttivi e compensativi ipotizzati nel parere sono stati ritenuti sufficienti a far fronte alle ricadute ambientali delle varianti urbanistiche approvate».
Il necessario sviluppo senza soluzione di continuità delle scelte di governo del territorio impone a ciascuna di quelle sopravvenute di acquisire le risultanze (e gli impegni) rivenienti da quelle precedenti, attuandole, rivedendole, adattandole o innovandole, ma senza poterle certo completamente ignorare.
Va peraltro ricordato come l’attuazione in concreto delle idee racchiuse negli atti di programmazione urbanistica generale sia talvolta rimessa a provvedimenti dotati di maggiore specificità, ad iniziativa pubblica o privata. In tali ipotesi, le singole progettualità di cui essi si compongono si concretizzano solo se e quando si addivenga a ridetta pianificazione attuativa, che diviene la necessaria cinghia di trasmissione fra la generalità delle scelte e la loro concreta realizzazione.
La doverosa e auspicabile compenetrazione tra gli uni e gli altri, nell’ottica di una visione complessiva dello sviluppo del territorio, rende non solo legittima, ma addirittura opportuna la posticipazione della valutazione dell’impatto ambientale a tale seconda ed eventuale fase.


VIA, VAS E AIA – VAS – Art. 5 d.lgs. n. 152/2006 – Definizioni di autorità procedente e di autorità competente – Nozione di separatezza – Passaggio endoprocedimentale.
Dalle definizioni contenute nell’art. 5 del d.lgs. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).
Non può pertanto condividersi l’approccio ermeneutico che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato.
Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11 del d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la VAS non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima (per la conformità di tale lettura alla disciplina comunitaria, vedasi Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133)
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 – link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: DIRITTO URBANISTICO – EDILIZIA – Sistema della pianificazione territoriale successivo alla riforma costituzionale del 2001 – Leggi regionali di seconda generazione – Competenza degli enti sovraordinati – Principio di sussidiarietà.
Il sistema della pianificazione territoriale urbanistica successivo alla riforma costituzionale del 2001, caratterizzato dalle leggi regionali c.d. di “seconda generazione” si presenta in maniera ben diversa da quello riveniente dalla legge urbanistica del 1942. Esso risponde infatti ad una visione meno “gerarchica” e più armonica, che vede nella leale collaborazione, oltre che nella sussidiarietà, i teorici principi ispiratori delle scelte.
La pianificazione sovracomunale, affermatasi sia sul livello regionale sia provinciale, si connota pertanto per una natura “mista” relativamente a contenuti -prescrittivi, di indirizzo e di direttiva- e ad efficacia, nonché per la flessibilità nei rapporti con gli strumenti sottordinati. La pianificazione comunale a sua volta non si esaurisce più nel solo tradizionale piano regolatore generale (in Lombardia, dopo la legge del 2005, Piano di Governo del territorio), ma presenta un’articolazione in atti o parti tendenzialmente distinti tra il profilo strutturale e quello operativo, e si connota per l’intersecarsi di disposizioni volte ad una programmazione generale che abbia come obiettivo lo sviluppo socio-economico dell’intero contesto.
L’atto rimesso alla competenza dell’Ente sovraordinato (tipicamente, la Provincia), in quanto rivolto ad un ambito territoriale più ampio, non può che essere destinato ad indirizzare per linee generali le scelte degli enti territoriali, nel pieno rispetto dell’allocazione delle stesse, secondo il principio di sussidiarietà, al livello di governo più vicino al contesto cui si riferisce, rispondendo all’obiettivo di valorizzare le peculiarità storiche, economiche e culturali locali e insieme assicurare il principio di adeguatezza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Nell’impostazione articolata e flessibile del sistema della pianificazione territoriale tipicamente strutturata su vari livelli, esso si colloca “a monte”, quale inquadramento degli elementi strutturali, delle reti e delle strategie, dalle quali è evidente che il Comune non può prescindere (v. Cons. Stato, sez. II, 15.10.2020, n. 6263).
Ciò trova rispondenza sia nella configurazione multilivello dei procedimenti di definizione delle scelte urbanistiche, che vuole il coinvolgimento dei vari Enti territoriali astrattamente interessati, oltre alla acquisizione del contributo collaborativo dei cittadini formalizzato nelle relative osservazioni; sia nell’incidenza delle regole, dal generale al particolare, sul medesimo ambito territoriale, all’interno del quale l’area di riferimento di quelle di maggior dettaglio si pone come un cerchio concentrico
(Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 – link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA – LAVORI PUBBLICI – URBANISTICA: Procedimento di valutazione ambientale strategica: ratio e caratteri.
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   ● Ambiente – Valutazione ambientale strategica – Autorità competente a livello locale – Individuazione.
  
● Ambiente -Valutazione ambientale strategica – Concetto di “opzione zero”.
   ● In caso di V.A.S. di rilievo locale, l’art. 7, commi 1 e 2, d.lgs. n. 152 del 2006 (Testo unico ambientale) ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, con l’unico limite, individuato dall’art. 3-quinquies del medesimo decreto) del divieto di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali (1).
   ●
La nozione di “opzione zero” assume un’accezione diversa in materia di V.I.A., con riferimento alla quale è espressamente declinata dal legislatore nazionale (art. 22, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006) e di V.A.S., per la quale il contenuto dell’Allegato I alla Direttiva 2001/42/CE, laddove prevede (lett. b) che tra le indicazioni a corredo figuri la «evoluzione probabile [del contesto ambientale] senza l’attuazione del piano o del programma», è stato testualmente riprodotto nell’allegato VI alla Parte II del T.u.a., concernente i contenuti del rapporto ambientale di cui all’art. 13 del decreto.
Trattandosi di atti di pianificazione territoriale di fatto l’“opzione zero” è esclusa dalla scelta della loro adozione. La Direttiva 2001/42/CE prevede infatti che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1) (2).

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   (1) Ha premesso la Sezione che la valutazione ambientale (V.A.S.) che trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, ha la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
Essa condivide con altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, l’ispirazione al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela.
L’intersecarsi della disciplina della V.A.S. con quella di attuazione delle scelte urbanistiche del territorio implica la valorizzazione del ruolo di ciascun Ente territoriale coinvolto nelle stesse. Il sistema della pianificazione territoriale urbanistica successivo alla riforma costituzionale del 2001, infatti, caratterizzato dalle leggi regionali c.d. di “seconda generazione” si presenta in maniera ben diversa da quello riveniente dalla legge urbanistica del 1942.
Esso risponde, infatti, ad una visione meno “gerarchica” e più armonica, che vede nella leale collaborazione, oltre che nella sussidiarietà, i teorici principi ispiratori delle scelte. La pianificazione sovracomunale, affermatasi sia sul livello regionale sia provinciale, si connota pertanto per una natura “mista” relativamente a contenuti -prescrittivi, di indirizzo e di direttiva- e ad efficacia, nonché per la flessibilità nei rapporti con gli strumenti sottordinati. Nel momento in cui fra un atto (quello provinciale) e l’altro (quello comunale) si sia inserita la disciplina della V.A.S., il Comune non può vedersi relegato ad un ruolo di supina e meccanicistica acquiescenza a scelte che non ne abbiano ipoteticamente tenuto conto, avendo al contrario la possibilità di interloquire “dal basso” per chiedere un adeguamento dello strumento sovraordinato anziché recepirlo in maniera acritica.
Del resto, la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti alla Conferenza dei servizi quale luogo di sintesi delle varie istanze emerse consente comunque di “recuperare” le esigenze di omogeneità emerse anche in ambito urbanistico nel corso del procedimento di V.A.S..
La diversa finalità e, soprattutto, il diverso oggetto della V.I.A. ne hanno implicato la più intensa attività di novellazione, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure delle opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR). Il Legislatore ne ha dunque ricalibrato le fasi, ovvero compresso i tempi di perfezionamento (v. le modifiche apportate al d.lgs. n. 152 del 2006, già ampiamente novellato con d.lgs. n. 104 del 2017, di recepimento della Direttiva 2014/52/UE, dal d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito nella l. n. 120 del 2020, ispirate anche dall’esigenza di superare la procedura di infrazione n. 2019/2308, nonché, ancor più di recente, dal d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021). La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti (VAS e VIA) imporrebbe anche di svilupparne una reale sinergia rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la prima, così da accelerare la seconda con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Quanto alla competenza in caso di V.A.S. di rilievo locale si è determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi. Le Regioni hanno per lo più delegato gli altri Enti territoriali, sicché accade sovente che l’Autorità proponente e l’Autorità competente si identifichino in articolazioni distinte della stessa Amministrazione.
Quanto detto non è affatto in contrasto con la disciplina comunitaria, ai fini del rispetto della quale non rilevano i meccanismi concretamente escogitati dagli Stati membri, bensì unicamente “che essi siano idonei ad assicurare il risultato voluto di garantire l’integrazione delle considerazioni ambientali nella fase di elaborazione, predisposizione e adozione di un piano o programma destinato a incidere sul territorio; il che, a ben vedere, disvela l’inconsistenza delle questioni di legittimità costituzionale ovvero comunitaria sollevate dall’appellato, sia pure in via subordinata, avverso le evocate norme nazionali e regionali laddove interpretate nel senso qui proposto”.
Sicché “alla stregua delle considerazioni che precedono, per nulla illegittima, e anzi quasi fisiologica, è l’evenienza che l’autorità competente alla V.A.S. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente, per completezza espositiva può aggiungersi che, forse, sotto diverso profilo le determinazioni amministrative oggetto del presente contenzioso prestano il fianco a critiche di inconciliabilità con la normativa vigente di rango primario” (v. Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133). Le due autorità, infatti, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale
Come evidenziato nel Rapporto del 2017 redatto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare sullo stato di attuazione dei procedimenti di VAS, le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché l’unica cosa di cui le relative scelte devono farsi carico è di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto.
Non a caso, nel medesimo Rapporto ministeriale si evidenzia anche come la frammentazione dei procedimenti conseguita a tali deleghe si sia risolta in un onere aggiuntivo per le Regioni, chiamate a monitorare i procedimenti attivati sul territorio, garantendo la necessaria unitarietà della governance. Dalle definizioni oggi contenute nell’art. 5, d.lgs. n. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).
Più in generale, il Collegio non condivide l’approccio ermeneutico di fondo della parte odierna appellante, che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato, appunto.
Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11, d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la V.A.S. non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima.
Ciò trova conferma anche nelle più recenti modifiche normative, peraltro in materia di V.I.A., che declinano l’esigenza di segnalare ogni situazione di conflitto, anche potenziale, alle competenti autorità (art. 50, comma 1, lett. c), punto 3, d.l. n. 76 del 2020, che ha modificato sul punto l’art. 7-bis, comma 6, d.lgs. n. 152 del 2006); ma senza incidere sulla previgente previsione in forza della quale l’autorità competente può coincidere con l’autorità proponente di un progetto, purché ne vengano separate in maniera appropriata, nell’ambito della singola organizzazione, le funzioni potenzialmente confliggenti.
   (2) Ha chiarito la Sezione che la Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, devono essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le “ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma” (art. 5, comma 1).
Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma. È evidente dunque che la prima considerazione necessaria per decidere in merito alle possibili alternative ragionevoli deve tenere conto degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche.
Come chiarito anche dalla Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato “ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici”, con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale “le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività”.
Sicché nel caso di specie l’appellante non può pretendere che l’alternativa al PGT si identifichi nella sua mancata adozione (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 – commento tratto da e  link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9. Nel merito, l’appello è infondato.
10. Va innanzitutto rilevato come la sentenza di prime cure contenga due distinte statuizioni, una riferita al ricorso principale, dichiarato improcedibile per sopravvenienza del provvedimento successivo che ha di fatto assorbito contenutisticamente il precedente, l’altra ai motivi aggiunti, che sono stati invece respinti.
Legambiente non ha avanzato alcuna censura riferibile a ridetta declaratoria di improcedibilità, sicché il perimetro dell’odierna controversia è da intendersi limitato alla sola approvazione del Piano di governo del territorio, avvenuta in via definitiva con le tre deliberazioni del Consiglio comunale di Lodi nn. 35, 36 e 38 del 2011. Non è sufficiente, infatti, allo scopo la riproposta violazione della tempistica procedurale dell’atto urbanistico, la cui invocata inefficacia implicherebbe la reviviscenza del sotteso Accordo di programma (peraltro solo accennata nelle ultime tre righe del motivo sub 6).
A ciò consegue la reiezione del primo motivo di appello, nella sola parte in cui fa riferimento alla mancanza di VAS dell’Accordo di programma, nonché del terzo, riguardante il contenuto di tale specifico atto, tra l’altro per presunta contraddittorietà con il Protocollo di Intesa Quadro.
11. Delimitati come sopra i termini oggettivi della controversia, il Collegio ritiene necessario un sintetico richiamo della normativa nazionale e regionale vigente, onde valutarne l’avvenuto rispetto, nonché, ancora più a monte, la corretta interpretazione alla luce della sottesa disciplina comunitaria. Ciò avuto riguardo sia agli aspetti di tutela ambientale, che di pianificazione urbanistica, stante che oggetto di impugnativa sono atti riconducibili a tale specifica funzione sicché i relativi principi finiscono per intersecarsi.
12. La valutazione ambientale o VAS trova il suo fondamento nella Direttiva 2001/42/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27.06.2001, con il dichiarato obiettivo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente innestandone la tutela anche nel procedimento di adozione e di approvazione di piani e programmi astrattamente idonei ad impattare significativamente sullo stesso.
La finalità di salvaguardia e miglioramento della qualità dell’ambiente, nonché di protezione della salute umana e di utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, ne impone una lettura ispirata al rispetto del principio di precauzione, in una prospettiva di sviluppo durevole e sostenibile dell’uso del suolo.
Essa si accosta, senza identificarsi con gli stessi, ad altri strumenti di valutazione, come la valutazione di impatto ambientale (VIA) su singoli progetti e quella di incidenza, riferita ai siti di Natura 2000, in modo da costituire un unico sistema che vuole l’intero ciclo della decisione teleologicamente orientato a ridette esigenze di tutela. La stretta compenetrazione tra i richiamati istituti trova riscontro nelle considerazioni della dottrina più accorta, che ha da tempo segnalato l’esigenza di sviluppare una reale sinergia tra valutazione di impatto ambientale e valutazione ambientale strategica, rafforzando qualitativamente, mediante obiettivi di sostenibilità sorretti da specifici target, la seconda, così da accelerare la prima con riferimento ad opere incardinate in piani e programmi già attentamente valutati nella loro portata generale.
Per contro, il legislatore, nella continua ricerca di un giusto punto di equilibrio tra adeguato livello di tutela ambientale e accelerazione delle procedure della opere di rilevante interesse pubblico, da ultimo riferite a quelle previste nel Piano nazionale integrato energia e clima (PNIEC) ovvero nel Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR), ha inteso incidere pressoché essenzialmente sulla VIA, ricalibrandone le fasi, ovvero comprimendone i tempi di perfezionamento (v. le modifiche apportate al d.lgs. n. 152 del 2006, già ampiamente novellato con d.lgs. n. 104 del 2017, di recepimento della Direttiva 2014/52/UE, dal d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito nella l. n. 120 del 2020, ispirate anche dall’esigenza di superare la procedura di infrazione n. 2019/2308, nonché, ancor più di recente, dal d.l. n. 77 del 2021, convertito dalla l. n. 108 del 2021).
13. Con riferimento alla VAS, dunque, la Direttiva 2001/42/CE è stata recepita inserendo la relativa disciplina nel richiamato d.lgs. 03.04.2006, n. 152, recante «Norme in materia ambientale», Testo unico ambientale, subito modificato ed integrato in parte qua dal d.lgs. 16.01.2008, n. 4.
14. L’art. 7, commi 1 e 2, di tale decreto ha innanzi tutto distinto la procedura di VAS a livello statale da quelle riferibili ad ambiti regionali o locali, preoccupandosi poi esclusivamente della prima, anche in relazione alla indicazione dei soggetti competenti per le varie fasi della stessa. Per i casi di rilievo locale, invece, ha fatto rinvio alle disposizioni di legge regionale o delle Province autonome, evidenziando il limite di introdurre un’arbitraria discriminazione e ingiustificati aggravi procedimentali (art. 3-quinquies del d.lgs. n. 152/2006, non a caso rubricato «Principio di sussidiarietà e di leale collaborazione»). Ciò ha concretamente determinato lo sviluppo di un quadro ampio e articolato di legislazione regionale, primaria e secondaria, caratterizzato da una pluralità di approcci, soprattutto per quanto riguarda le modalità procedimentali, che è difficile ricondurre a sintesi.
14.1. Come evidenziato nel Rapporto del 2017 redatto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare sullo stato di attuazione dei procedimenti di VAS, le Regioni si sono per lo più orientate nel senso di delegare le funzioni di “Autorità competente” a province, città metropolitane e comuni, in quanto preposti alle scelte urbanistiche nell’ambito del proprio territorio di riferimento. Proprio le scelte di governo del territorio, infatti, sono tipicamente atti soggetti a VAS.
Tale delega non può non risolversi, al pari del resto di quanto avviene con riferimento alla tutela del vincolo paesaggistico, ove egualmente demandata a tali Amministrazioni, nella concentrazione delle attività istruttorie e di quelle valutative nel medesimo contesto organizzativo, sicché le relative scelte devono farsi carico di garantire una reale separazione e autonomia di giudizio tra le articolazioni interne indicate come competenti in concreto. Non a caso, nel medesimo Rapporto ministeriale si evidenzia anche come la frammentazione dei procedimenti conseguita a tali deleghe si sia risolta in un onere aggiuntivo per le Regioni, chiamate a monitorare i procedimenti attivati sul territorio, garantendo la necessaria unitarietà della governance.
Essa ha altresì fatto emergere intuibili problematiche di compatibilità della possibilità di sostenere in modo efficace la valutazione e il monitoraggio ambientale di strumenti di pianificazione territoriale caratterizzati da quadri ambientali complessi o destinatari di particolari misure di tutela e salvaguardia, con la capacità tecnica ed economica dei comuni demograficamente più piccoli. Per contro, l’analisi della giurisprudenza amministrativa, costituzionale ed eurounitaria, nonché dei contenuti delle procedure di infrazione semplicemente avviate, ha portato ad escludere qualsivoglia incompatibilità con la richiamata cornice ordinamentale della normativa nazionale in ordine ai soggetti a vario titolo coinvolti nel procedimento (v. in dettaglio i contenuti del paragrafo 2.2., intitolato «Rispetto della normativa comunitaria e nazionale»).
15. La Regione Lombardia ha introdotto la Valutazione ambientale dei piani fin dalla legge 11.03.2005, n. 12, Legge per il governo del territorio, pur demandandone la disciplina di dettaglio a successivi atti attuativi. Tali atti si identificano nella delibera del Consiglio regionale del 13.03.2007, n. VIII/351, di approvazione degli «Indirizzi Generali per la Valutazione Ambientale di piani e programmi (VAS)» e in quella della Giunta regionale del 27.12.2007, n. 6420, avente ad oggetto la «Determinazione della procedura di Valutazione ambientale di piani e programmi- VAS», che ha dettato disposizioni volte alla definitiva entrata in vigore della VAS nel contesto regionale. La immediata precettività delle disposizioni in materia contenute nella fonte primaria, tuttavia, è già stata affermata da questo Consiglio di Stato (v. Cons. Stato, sez. IV, 29.04.2019, n. 2698).
Va infatti ricordato come l’art. 7 del d.lgs.n. 152 del 2006 (nella versione antecedente alla riforma introdotta con il d.lgs. n. 4 del 2008) sottoponeva a VAS i piani e i programmi della pianificazione territoriale anche se non soggetti a VIA, solo «se possono avere effetti significativi sull’ambiente» (commi 1 e 4); pertanto «l’autorità competente all’approvazione del piano o del programma deve preliminarmente verificare se lo specifico piano o programma oggetto di approvazione possa avere effetti significativi sull’ambiente secondo i criteri di cui all’Allegato II alla parte seconda del presente decreto» (comma 5). La legge regionale n. 12 del 2005, invece, non opera alcun distinguo né contempla adempimenti preliminari ai fini della sottoposizione a VAS degli atti cui fa riferimento. Correttamente, dunque, il Comune di Lodi ha sottoposto il PGT alla VAS di cui ora la difesa civica rivendica la ultroneità, senza alcuna preliminare valutazione di screening.
16. In base a tale l.r. n. 12 del 2005, che per la Regione Lombardia ha ridefinito la materia urbanistica, tutti i comuni del territorio erano tenuti ad approvare il nuovo strumento di pianificazione territoriale generale, denominato, appunto, PGT, entro il 31.03.2009, data poi prorogata al 31.03.2012.
L’art. 4, comma 2, della legge, individua espressamente quali atti da sottoporre a VAS il piano territoriale regionale, i piani territoriali regionali d’area, i piani territoriali di coordinamento, nonché il Documento di Piano di cui al successivo art. 8 e a certe condizioni il Piano dei servizi.
Rileva il Collegio come tale indicazione sarebbe già di per sé sufficiente a sconfessare la tesi del Comune di Lodi e dell’Università che ravvisa nella mancata menzione esplicita del PGT la sua ritenuta esclusione dalla Valutazione ambientale. Ai sensi dell’art. 7, infatti, il Piano di governo del territorio è articolato in un “Documento di Piano”, un “Piano dei servizi” e un “Piano delle Regole”.
E’ evidente quindi che, anche dando rilievo alla formulazione letterale della norma, la previsione della sottoposizione a VAS del Documento di Piano, in combinato disposto con la definizione dello stesso quale componente essenziale dello strumento, ne implica il vaglio in termini di compatibilità ambientale.
Il Collegio ritiene inoltre che la elencazione di cui al comma 2 dell’art. 4 abbia portata solo esemplificativa, funzionale cioè all’obiettivo di scongiurare, con specifico riferimento agli atti programmatori espressamente menzionati, letture restrittive della previsione generale contenuta nel comma 1, laddove si richiamano genericamente e in maniera onnicomprensiva (tutti) i «piani e programmi di cui alla direttiva 2001/42/CEE».
17. La estraneità, invece, del contenuto del terzo Accordo di programma dal perimetro dell’odierna controversia, esime il Collegio dallo scrutinio della astratta sottoponibilità a VAS di tale tipologia di provvedimento, in quanto destinato a valere come variante.
18. Con i primi due motivi di appello la Associazione lamenta dunque la tardività della Valutazione ambientale, desumendola non dalla sua effettiva postergazione rispetto all’atto cui accede, bensì piuttosto dalla sua sostanziale inconsistenza contenutistica, essendosi il Comune limitato ad avallare le scelte pregresse. In tale cornice ricostruttiva, si inserisce la censurata mancata ponderazione della c.d. “opzione zero”, nonché la asserita illegittimità del rinvio della valutazione sul Businnes Park agli atti urbanistici attuativi previsti dalle N.T.A.
La sostanziale omogeneità contenutistica del rilievo ne consente una disamina congiunta assumendo a perno della ricostruzione ridetto insistito richiamo alla opzione zero.
19. La Direttiva 2001/42/CE prevede che, una volta individuati gli opportuni indicatori ambientali, debbano essere valutate e previste sia la situazione attuale (scenario di riferimento), sia la situazione ambientale derivante dall’applicazione del Piano in fase di predisposizione, sia le «ragionevoli alternative alla luce degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma» (art. 5, comma 1). Il testo non dice cosa debba intendersi per “ragionevole alternativa” a un piano o a un programma.
E’ evidente dunque che la prima considerazione necessaria per decidere in merito alle possibili alternative ragionevoli deve tenere conto degli obiettivi e dell’ambito territoriale del piano o del programma. Non essendo chiarito se si intendano piani o programmi alternativi, o alternative diverse all’interno di un piano o di un programma, è plausibile accedere ad entrambe le ipotesi ermeneutiche. Sicché l’appellante non può pretendere che l’alternativa al PGT si identifichi nella sua mancata adozione.
In tal senso, del resto, si è espressa anche la Direzione generale dell’Ambiente della Commissione europea in un documento esplicativo destinato «ad aiutare gli Stati membri, gli Stati candidati e i Paesi in via di adesione a capire pienamente gli obblighi contenuti nella direttiva e ad assisterli nel recepimento nel diritto nazionale e, altrettanto importante, a creare o a migliorare le procedure che daranno effetto agli obblighi giuridici». Con specifico riferimento ai piani per la destinazione dei suoli o di quelli per la pianificazione territoriale si è altresì chiarito che «le alternative ovvie sono usi diversi di aree designate ad attività o scopi specifici, nonché aree alternative per tali attività».
20. L’Allegato I alla Direttiva alla lettera b) richiede espressamente che tra le indicazioni a corredo della VAS figuri la «evoluzione probabile [del contesto ambientale] senza l’attuazione del piano o del programma». La relativa dicitura è stata mutuata alla lettera dal legislatore nazionale che l’ha trasposta nell’allegato VI alla Parte II del T.u.a., laddove vengono declinati i contenuti del rapporto ambientale di cui all’art. 13 del decreto.
20.1. Con riferimento alla VIA l’art. 22, comma 3, lett. d), del d.lgs. n. 152/2006 menziona espressamente, quale contenuto essenziale dello studio di impatto ambientale, «l’alternativa zero, con indicazioni delle ragioni principali alla base dell’opzione scelta, prendendo in considerazione gli impatti ambientali». Ciò ha comportato che ne è stata ritenuta essenziale la presenza ai fini della correttezza e compiutezza dell’istruttoria, dovendo la complessiva e approfondita analisi comparativa di tutti gli elementi incidenti sull’ambiente del progetto unitariamente considerato essere effettuata proprio «alla luce delle alternative possibili e dei riflessi della stessa c.d. opzione-zero», onde ponderare il sacrificio imposto all’ambiente rispetto all’utilità socio-economica perseguita (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.03.2016, n. 1225).
Al contrario, come sopra esplicitato, per la VAS la necessità di valutare anche l’opzione zero viene desunta dai riferimenti testuali richiamati, che in realtà richiedono di configurarsi preventivamente lo scenario conseguente alla mancanza non del piano ex se, ma della sua concreta attuazione. Ovvero, ritiene il Collegio, essa è intrinseca nella stessa scelta di programmazione, seppure in termini generali e astratti, che nel caso concreto in quanto effettuata presuppone che «i rimedi correttivi e compensativi ipotizzati nel parere sono stati ritenuti sufficienti a far fronte alle ricadute ambientali delle varianti urbanistiche approvate», come efficacemente evidenziato dal primo giudice.
21. L’equivoco di fondo nel quale incorre l’appellante consiste cioè nell’aver identificato il concetto di opzione zero con la sostanziale pretesa di annullare la scelta urbanistica del Comune di Lodi, vanificando tutti gli atti pregressi, di cui il terzo Accordo di programma, e poi il PGT, costituiscono solo il segmento terminale, utilizzando peraltro argomentazioni di tipo dialettico-formale, del tutto prive di effettività contenutistica.
Seguendo, infatti, l’argomentazione di parte, in alcun modo la VAS avrebbe potuto essere preventiva, se non azzerando la previsione del Polo, per il solo fatto di essere stata concepita in epoca antecedente, con conseguente ineludibile violazione delle finalità cautelari dell’istituto. Ricostruzione estranea sia al concetto di opzione zero nella VAS per come declinata dalla normativa europea e nazionale (peraltro in maniera implicita), sia alla sua attuazione al procedimento in controversia, il cui sviluppo negli anni è connotato da plurimi approfondimenti della tematica ambientale, seppure al di fuori del relativo schema formale, in quanto non ancora in vigore.
Tale ha da essere dunque il senso della contestualizzazione del quadro di partenza, cui fa riferimento anche la difesa civica, per ogni ipotesi di opzione zero riferita ad un atto urbanistico: il necessario sviluppo senza soluzione di continuità delle scelte di governo del territorio impone infatti a ciascuna di quelle sopravvenute di acquisire le risultanze (e gli impegni) rivenienti da quelle precedenti, attuandole, rivedendole, adattandole o innovandole, ma senza poterle certo completamente ignorare.
22. Va peraltro ricordato come l’attuazione in concreto delle idee racchiuse negli atti di programmazione urbanistica generale sia talvolta rimessa a provvedimenti dotati di maggiore specificità, ad iniziativa pubblica o privata. In tali ipotesi, le singole progettualità di cui essi si compongono si concretizzano solo se e quando si addivenga a ridetta pianificazione attuativa, che diviene la necessaria cinghia di trasmissione fra la generalità delle scelte e la loro concreta realizzazione.
La doverosa e auspicabile compenetrazione tra gli uni e gli altri, nell’ottica di una visione complessiva dello sviluppo del territorio, rende non solo legittima, ma addirittura opportuna la posticipazione della valutazione dell’impatto ambientale a tale seconda ed eventuale fase. Da un lato, cioè, anche per evitare al privato investimenti inutili, si afferma una astratta compatibilità con le scelte di programmazione; dall’altro, si rinvia alla loro concezione concreta l’effettività della disamina, diversamente connotata da eccesso di genericità.
Nel caso di specie, dunque, le norme tecniche di attuazione hanno espressamente demandato ad atti attuativi in particolare la realizzazione del Businnes Park, ovvero la parte di intervento ancora da realizzare all’attualità, interessante un lotto di terreno di ben mq. 395.000 e sol per questo ritenuto dalla Associazione negativamente impattante sull’ambiente.
Del tutto responsabilmente, quindi, il Comune di Lodi ha indicato in una successiva VAS, necessariamente di maggior dettaglio in quanto correlata alle specifiche attuative concretamente individuate, lo strumento più consono per la (nuova) ponderazione della compatibilità dell’intervento con l’ambiente. Nessuna violazione della finalità precauzionale dell’istituto può dunque ravvisarsi in una scelta palesemente tuzioristica e cautelativa, che si risolve in un concreto monitoraggio e verifica delle valutazioni positive effettuate sulla cornice più generale, sì da sperimentarne l’efficacia, adattando o prevedendo (eventuali) ulteriori rimedi.
23. Quanto sopra detto con riferimento alla necessaria contestualizzazione anche rispetto al passato delle indicazioni del PGT, consente di circoscrivere meglio la questione, invocata in verità dal Comune di Lodi e dall’Università di Milano, del rapporto dello stesso non con l’Accordo di programma, ma con la pianificazione urbanistica provinciale.
Il procedimento formativo dello strumento di pianificazione urbanistica, come scolpito dalla disciplina regionale, sembrerebbe attribuire alla Provincia una posizione predominante, in deroga alla disciplina di settore, che riserva al Comune il ruolo di ente esclusivamente competente in materia urbanistica. L’art. 13, comma 5, infatti, prevede che l’approvazione dello strumento urbanistico comunale (PGT) debba essere preceduta dalla sottoposizione del “Documento di Piano” (cfr. art. 13, comma 5) all’esame della Provincia per il vaglio di compatibilità con il PTCP.
Ma una lettura costituzionalmente orientata della norma non può relegare il Comune a ruolo di supina e meccanicistica acquiescenza, come dimostrato peraltro proprio dal concreto sviluppo del procedimento nel caso di specie, che ha visto la Provincia adeguarsi ai suggerimenti del Comune anziché quest’ultimo accondiscendere ai rilievi della prima, riadottando la delibera di approvazione.
Ciò a maggior ragione nel momento in cui fra un atto (quello provinciale) e l’altro (quello comunale) si sia inserita la disciplina della VAS, ammesso e non concesso la stessa non trovasse applicazione anche al primo, sì da imporre una specifica e aggiuntiva valutazione di impatto, in passato mancante (seppure solo in termini formali, essendo tutta la documentazione istruttoria in atti dimostrativa di un’attenzione anche pregressa alle problematiche in questione). Del resto, la partecipazione di tutti i soggetti coinvolti alla Conferenza dei servizi quale luogo di sintesi delle varie istanze emerse avrebbe comunque consentito di “recuperare” le esigenze di omogeneità emerse in corso di procedimento di VAS.
24. Il sistema della pianificazione territoriale urbanistica successivo alla riforma costituzionale del 2001, caratterizzato dalle leggi regionali c.d. di “seconda generazione” si presenta dunque in maniera ben diversa da quello riveniente dalla legge urbanistica del 1942. Esso risponde infatti ad una visione meno “gerarchica” e più armonica, che vede nella leale collaborazione, oltre che nella sussidiarietà, i teorici principi ispiratori delle scelte.
La pianificazione sovracomunale, affermatasi sia sul livello regionale sia provinciale, si connota pertanto per una natura “mista” relativamente a contenuti -prescrittivi, di indirizzo e di direttiva- e ad efficacia, nonché per la flessibilità nei rapporti con gli strumenti sotto ordinati. La pianificazione comunale a sua volta non si esaurisce più nel solo tradizionale piano regolatore generale (in Lombardia, dopo la legge del 2005, Piano di Governo del territorio), ma presenta un’articolazione in atti o parti tendenzialmente distinti tra il profilo strutturale e quello operativo, e si connota per l’intersecarsi di disposizioni volte ad una programmazione generale che abbia come obiettivo lo sviluppo socio-economico dell’intero contesto.
L’atto rimesso alla competenza dell’Ente sovraordinato (tipicamente, la Provincia), in quanto rivolto ad un ambito territoriale più ampio, non può che essere destinato ad indirizzare per linee generali le scelte degli enti territoriali, nel pieno rispetto dell’allocazione delle stesse, secondo il richiamato principio di sussidiarietà, al livello di governo più vicino al contesto cui si riferisce, rispondendo all’obiettivo di valorizzare le peculiarità storiche, economiche e culturali locali e insieme assicurare il principio di adeguatezza ed efficacia dell’azione amministrativa.
Nell’impostazione articolata e flessibile del sistema della pianificazione territoriale tipicamente strutturata su vari livelli, esso si colloca “a monte”, quale inquadramento degli elementi strutturali, delle reti e delle strategie, dalle quali è evidente che il Comune non può prescindere (v. Cons. Stato, sez. II, 15.10.2020, n. 6263).
Quanto detto è stato affermato anche in relazione al rapporto tra fonti formalmente normative, con riferimento alle quali si è egualmente parlato di un rapporto non gerarchico, ma di compenetrazione funzionale (cfr., da ultimo, specificamente in tema, Corte cost. n. 179 del 2019, richiamata da Cons. Stato, sez. II, 20.10.2020, n. 6330).
25. Ciò trova rispondenza sia nella configurazione multilivello dei procedimenti di definizione delle scelte urbanistiche, che vuole il coinvolgimento dei vari Enti territoriali astrattamente interessati, oltre alla acquisizione del contributo collaborativo dei cittadini formalizzato nelle relative osservazioni; sia nell’incidenza delle regole, dal generale al particolare, sul medesimo ambito territoriale, all’interno del quale l’area di riferimento di quelle di maggior dettaglio si pone come un cerchio concentrico.
25.1. Diversamente opinando, del resto, verrebbe all’evidenza anche un profilo di inammissibilità del ricorso di primo grado che non ha fatto oggetto di impugnativa il Piano provinciale, sicché gli effetti asseritamente vincolanti dello stesso sulle scelte urbanistiche dei Comuni finirebbe per vanificare l’esito favorevole dell’odierno contenzioso, non potendo l’Amministrazione di Lodi che rieditare il proprio potere in maniera conforme alla disciplina d’ambito di riferimento.
26. L’Associazione, intersecando le necessarie scansioni del procedimento urbanistico con le rivendicate valutazioni (ulteriori) ambientali, finisce dunque per ricondurre sotto l’egida del mero formalismo e della petizione di principio le doglianze avanzate. La sua evanescente prospettazione, seppure non priva di suggestioni, si fonda su un indebito sillogismo secondo il quale la mancanza di VAS a supporto del (terzo) Accordo di programma non consentirebbe più di recepire la scelta, palesandosi tardiva e in contrasto con il principio di precauzione qualsivoglia valutazione sopravvenuta, siccome necessariamente postuma rispetto a quella scelta.
In sintesi, solo un approccio rinunciatario alla pianificazione e alla gestione delle dinamiche territoriali, azzerando l’intero percorso ideativo precedente, condiviso peraltro da plurimi governi locali succedutisi nel tempo, si paleserebbe rispettoso della rivendicata “opzione zero”, seppure non se ne sia in concreto motivata e neppure enunciata la necessità, tale non potendo essere considerata la assoluta conservazione della vocazione agricola del territorio.
27. La insindacabilità del merito delle scelte urbanistiche, ove non affette da palese arbitrarietà o errore manifesto non può non impingere anche gli atti in contestazione, dei quali infatti l’Associazione appellante intende mettere in discussione l’an, non il quomodo. Ciò senza avere fornito «alcun concreto elemento che possa fare ritenere incongrue o arbitrarie le scelte di merito compiute in sede di rilascio del parere», come correttamente affermato dal primo giudice, rendendo così impossibile basare il proprio convincimento «sulla scorta di considerazioni meramente presuntive non fondate su solide basi legali o logiche».
28. A ben guardare, peraltro, non corrisponde neppure del tutto al vero la circostanza che il Rapporto ambientale censurato dall’appellante non contempli la c.d. “opzione zero”, potendo al contrario essa essere ravvisata nella descrizione del quinto scenario plausibile, ovvero la frammentazione degli insediamenti sul territorio, tale da non renderne neppure visibilmente percepibile la rappresentazione grafica. E’ evidente infatti che neutralizzando lo stesso concetto di “polo” come luogo di concentrazione di servizi e attività in genere, se ne salvaguarda l’erogazione, ma non la immediata accessibilità, con conseguente impatto negativo sulla viabilità, peraltro espressamente valutato.
29. La presunta prova in dettaglio del pregiudizio all’ambiente e della mancata serietà istruttoria della VAS risiederebbe tutta nella (ri)proposta lettura decontestualizzata di taluni passaggi del RA, che l’Autorità competente non avrebbe tenuto in debita considerazione. Nello specifico, tuttavia, quanto ai rilievi di pag. 206, l’appellante omette di riferire la preliminare affermazione in forza della quale il progetto costituisce «un’opportunità di sviluppo con evidenti ricadute, in termini socio-culturali, economici, infrastrutturali e ambientali», sicché di fatto ne è chiara la finalità di allert da monitorare nel prosieguo, di certo non di elementi ostativi alla realizzazione in toto dell’intervento.
Quanto invece agli scenari alternativi riportati a pag. 230, si è già detto di come essi contemplino anche una sorta di sostanziale opzione zero aggiuntiva, laddove immaginano il frazionamento dell’intervento in più unità minori, con conseguente «perdita del concetto stesso di Businnes Park, in quanto la concentrazione permette l’ottimizzazione del flusso stradale, senza implicare spostamenti ulteriori per chi desidera raggiungere le diverse attività dislocate sul medesimo ambito».
Le rimanenti quattro alternative, invece, diversamente da quanto opinato dalla parte, si soffermano su singoli indici di potenziale incidenza negativa, traendone un giudizio di preferibilità della originaria scelta di Piano (quella “attuale”) valutando, a seconda dei casi, il carico eccessivo sulla mobilità indotta, la attrattività insediativa, con evidente rischio di perdere la «cintura verde oggi presente e individuata dalla pianificazione sovraordinata» (ipotesi 2 e 3); i livelli di impermeabilizzazione del suolo, che avuto riguardo alla situazione della zona Oltradda ne sconsigliano l’utilizzo (ipotesi 4).
30. Del tutto priva di rilievo è poi la circostanza, peraltro sopravvenuta, che la gestione del Parco tecnologico padano affidata dal Comune ad una società a partecipazione pubblica si sarebbe rivelata fallimentare, non essendo affatto dimostrato che ciò dipenda da un’errata valutazione originaria dei profili ambientali del progetto e finanche della sua convenienza, quale fattore di ponderazione comparativa tra quelli in gioco, a prescindere dagli circostanze negative che hanno inciso nella fase dell’utilizzo della struttura.
31. Sotto il profilo procedurale, Legambiente contesta sia le modalità di individuazione (postume, anziché preventive) sia la allocazione all’interno della medesima amministrazione della c.d. “Autorità competente”. In pratica, non sarebbe corretto che il soggetto incaricato dell’istruttoria (“autorità proponente”) e quello preposto al rilascio del parere siano dipendenti del medesimo Comune, seppure preposti a settori distinti, sì da mettere a repentaglio la necessaria terzietà di giudizio che deve caratterizzare l’operato del secondo. I dubbi rivenienti al riguardo in particolare dalla disciplina regionale, imporrebbero il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia della normativa affinché ne chiarisca la corretta interpretazione, peraltro potenzialmente contrastante anche con i principi di imparzialità della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione. L’attività dirigenziale, infatti, non può non subire il condizionamento del vertice politico, che nel caso di specie è anche il proponente l’iniziativa urbanistica.
32. Il Collegio ritiene innanzi tutto di sgombrare il campo dal primo profilo di asserita illegittimità della individuazione dell’Autorità competente: avendo il Comune chiarito, senza eccezioni di controparte, che essa attiene alla titolarità dell’ufficio, e non allo stesso, non si ravvisano profili di “tardività”, non rilevando certo l’attribuzione dell’incarico di funzione, che peraltro comunque precede la delibera di adozione del Piano (n. 13 del 06.02.2010), risalendo al 2009.
33. All’apparenza più complessa è invece la contestata convergenza nel medesimo Ente della funzione di controllante e controllore, terminologia peraltro di per sé foriera di equivoci concettuali circa il corretto inquadramento dell’apporto di ciascuno alla definizione del procedimento.
34. Dalle definizioni oggi contenute nell’art. 5 del d.lgs. 152 del 2006 di “autorità competente” e “autorità procedente” risulta chiaro solo che entrambe sono “amministrazioni”, non che le stesse debbano essere diverse o separate (e che, pertanto, sia precluso individuare l’autorità competente in un diverso organo o articolazione della stessa amministrazione procedente).
Più in generale, il Collegio non condivide l’approccio ermeneutico di fondo della parte odierna appellante, che desume la necessaria “separatezza” tra le due autorità dalla implicita convinzione che la VAS costituisca una sorta di momento di controllo sull’attività di pianificazione svolta dall’autorità proponente, con il corollario dell’impossibilità di una identità o immedesimazione tra controllore e controllato, appunto.
Siffatta ricostruzione, invero, è smentita dall’intero impianto normativo in subiecta materia, il quale invece evidenzia che le due autorità, seppur poste in rapporto dialettico in quanto chiamate a tutelare interessi diversi, operano “in collaborazione” tra di loro in vista del risultato finale della formazione di un piano o programma attento ai valori della sostenibilità e compatibilità ambientale: ciò si ricava, testualmente, dall’art. 11 del d.lgs. n. 152 del 2006, che secondo l’opinione preferibile costruisce la VAS non già come un procedimento o subprocedimento autonomo rispetto alla procedura di pianificazione, ma come un passaggio endoprocedimentale di esso, concretantesi nell’espressione di un “parere” che riflette la verifica di sostenibilità ambientale della pianificazione medesima.
La conformità di tale lettura alla ratio ispiratrice della retrostante disciplina comunitaria è già stata affermata da questo Consiglio di Stato proprio nella sentenza invocata in senso diametralmente opposto da Legambiente, ai cui specifici principi il Collegio intende fare integrale richiamo (v. Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2011, n. 133).
Ai fini della conformità del diritto interno ai principi della Direttiva comunitaria 42/2001/CE non rilevano dunque i meccanismi concretamente escogitati dagli Stati membri, bensì unicamente «che essi siano idonei ad assicurare il risultato voluto di garantire l’integrazione delle considerazioni ambientali nella fase di elaborazione, predisposizione e adozione di un piano o programma destinato a incidere sul territorio; il che, a ben vedere, disvela l’inconsistenza delle questioni di legittimità costituzionale ovvero comunitaria sollevate dall’appellato, sia pure in via subordinata, avverso le evocate norme nazionali e regionali laddove interpretate nel senso qui proposto».
Sicché «alla stregua delle considerazioni che precedono, per nulla illegittima, e anzi quasi fisiologica, è l’evenienza che l’autorità competente alla V.A.S. sia identificata in un organo o ufficio interno alla stessa autorità procedente, per completezza espositiva può aggiungersi che, forse, sotto diverso profilo le determinazioni amministrative oggetto del presente contenzioso prestano il fianco a critiche di inconciliabilità con la normativa vigente di rango primario».
Né a mutare tale conclusioni può contribuire il richiamo all’art. 97 della Costituzione, ovvero, in maniera del tutto inconferente, alla competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento e organizzazione amministrativa dello stesso (art. 117, lett. g). Il principio di separazione tra politica e gestione, infatti, costituisce il cardine dell’ordinamento dirigenziale e non può essere messo in discussione dalla valenza necessariamente politica nel senso etimologico del termine delle scelte di governo del territorio. Eventuali condizionamenti capaci di incidere sulla legittimità delle scelte tecniche attengono alla patologia dei rapporti interistituzionali, di certo non alla loro fisiologica e regolare dialettica.
35. Infine e per completezza, un cenno alle più recenti modifiche normative in materia di VIA, peraltro già richiamate al § 12: diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, esse confortano proprio la ricostruzione di cui sopra, in quanto declinano sì l’esigenza di segnalare ogni situazione di conflitto, anche potenziale, alle competenti autorità (art. 50, comma 1, lett. c), punto 3, del d.l. n. 76 del 2020, che ha modificato sul punto l’art. 7-bis, comma 6, del d.lgs. n. 152/2006); ma senza incidere sulla previgente previsione in forza della quale qualora nei procedimenti di VIA o di verifica di assoggettabilità a VIA (cui la novella si riferisce specificamente) l’autorità competente coincida con l’autorità proponente di un progetto, esse provvedano a separare in maniera appropriata, nell’ambito della propria organizzazione delle competenze amministrative, le funzioni confliggenti in relazione all’assolvimento dei compiti derivanti dal Codice dell’Ambiente.
Con ciò ritenendo ancora ridetta concentrazione di funzioni astrattamente possibile, se non addirittura preferibile. Ciò è talmente vero che nel prendere atto dell’avvenuto trasferimento di molte competenze in materia di VAS statale al neo istituito Ministero della transizione ecologica si è altresì previsto che la valutazione dell’impatto ambientale venga rilasciata dall’Autorità competente nell’ambito del procedimento autorizzatorio.
Come riportato a pag. 77 della relazione illustrativa del d.l. n. 77 del 2021, «si tratta di una importante semplificazione, tenuto conto che con l’istituzione del Ministero della transizione ecologica ai sensi dell’articolo 2 del decreto legge n. 22 del 2021, convertito con modificazioni, dalla legge n. 55 del 2021, le competenze in materia di autorizzazione di numerosi impianti sono state trasferite dal Ministero dello sviluppo economico al Ministero della transizione ecologica, di talché in questi casi la procedura autorizzativa e quella di valutazione di impatto ambientale, pur se esercitate da distinte Direzioni generali, fanno capo al medesimo Ministero».
36. Esula dalle questioni strettamente ambientali la ribadita violazione del termine di approvazione del PGT statuito all’art. 13 della l.r. n. 12 del 2005, pari a 90 giorni dalla scadenza del termine per le osservazioni stabiliti «a pena di inefficacia degli atti assunti» anche per l’adeguamento ai rilievi mossi dalla Provincia in ordine alla compatibilità con il PGTP ovvero, per il suo tramite, con la pianificazione ambientale.
Ammesso e non concesso, infatti, il richiamo alla inefficacia costituisca chiaro indice della perentorietà di termini che parrebbero piuttosto ispirati alla condivisibile esigenza acceleratoria dell’iter dei provvedimenti urbanistici (contra, v. Cons. Stato, sez. IV, 10.02.2017, n. 572, alle cui conclusioni il Collegio aderisce), nel caso di specie correttamente il primo giudice ha evidenziato la inconferenza del richiamo normativo stante la peculiarità del procedimento in controversia.
Nelle interlocuzioni collaborative intercorse tra le due amministrazioni coinvolte, infatti (comune e provincia di Lodi) il primo ha inteso suggerire modifiche al secondo, anziché adeguarsi. Al che consegue che l’armonizzazione tra i vari livelli di pianificazione territoriale è stata comunque realizzata ma addivenendo ad un diverso punto di incontro che di fatto ha consentito di superare i rilievi originari. Correttamente, dunque, «ritenere che il piano adottato debba decadere per poi essere nuovamente deliberato dopo l’approvazione della variante del PTCP» si porrebbe in contrasto proprio con la richiamata esigenza di celere formazione dello strumento urbanistico comunale (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 01.09.2021 n. 6152 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Pare necessario rammentare, in punto di diritto, che:
   – la norma contenuta nell’art. 38, comma l, lett. m-quater), d.lgs. 163/2006, come si evince dal chiaro tenore letterale, estende le ipotesi di esclusione oltre il campo di applicazione dell’art. 2359 c.c. e delinea una fattispecie di collegamento sostanziale che la giurisprudenza ha accolto (già nel vigore del Codice dei contratti del 2006, confermandolo anche con riferimento al Codice dei contratti del 2016), sottolineando come tale estensione trovi una propria giustificazione nell’esigenza di evitare il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione”;
   – in queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo;
   – è stato ulteriormente precisato, “ciò che deve essere provato (…) è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte(…)”.
Ne discende che sulla stazione appaltante grava il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro;
   – la conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza nazionale si è giovata, peraltro, dell’intervento della Corte di giustizia UE, la quale -con la sentenza della Quarta Sezione, 19.05.2009, in causa C-538/07- ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario “osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”;
   – è stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale:
“a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.;
b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale”.
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Giusta l’applicazione degli ulteriori, ormai noti, principi che regolano la “materia” delle dichiarazioni (non veritiere) rese in sede di gara, è stato (giustamente) chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso”.
Va infatti conferita determinatezza e concretezza all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere dovuto dell’informazione, al fine di individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione, dovendosi tenere distinte le due fattispecie:
   a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa;
   b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. non ostativi non può mai essere automatica, affermando che “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18.04.2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.
Inoltre va precisato, per completezza, che il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac ha natura vincolata di talché, a fronte di eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, attesa la sopra dimostrata correttezza sostanziale della decisione assunta dall’Autorità nel caso di specie, tali irregolarità “formali” non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 07.08.1990, n. 241
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7. – Chiarito quanto sopra, in punto di fatto, pare necessario rammentare, in punto di diritto, che:
   – la norma contenuta nell’art. 38, comma l, lett. m-quater), d.lgs. 163/2006, come si evince dal chiaro tenore letterale, estende le ipotesi di esclusione oltre il campo di applicazione dell’art. 2359 c.c. e delinea una fattispecie di collegamento sostanziale che la giurisprudenza ha accolto (già nel vigore del Codice dei contratti del 2006, confermandolo anche con riferimento al Codice dei contratti del 2016, per tale ultimo riferimento cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. V, 12.01.2021 n. 393), sottolineando come tale estensione trovi una propria giustificazione nell’esigenza di evitare il rischio d’una “vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. In tal modo si tende ad evitare che il corretto e trasparente svolgimento delle gare di appalto ed il libero gioco della concorrenza possano essere irrimediabilmente alterati dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da due o più imprese, siano tuttavia riconducibili ad un unico centro di interesse: la ratio di tale previsione è quella di evitare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità, coerentemente quindi ai principi di imparzialità e buon andamento cui deve ispirarsi l’attività della pubblica amministrazione ai sensi dell’art. 97 della Costituzione” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 18.07.2012 n. 4189);
   – in queste ipotesi, la valutazione operata dalla stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata, nel caso concreto, essendo quella delineata dal legislatore una fattispecie di pericolo (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 22.10.2018 n. 6010 e 16.02.2017 n. 496; Sez. III, 23.12.2014 n. 6379);
   – è stato ulteriormente precisato, “ciò che deve essere provato (…) è soltanto l’unicità del centro decisionale e non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale. Ciò, in quanto la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte(…)” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 06.02.2017 n. 496).
Ne discende che sulla stazione appaltante grava il solo compito di individuare gli indici dell’esistenza di un unico centro decisionale e non anche il compito di provare in concreto l’avvenuta alterazione del gioco concorrenziale, ovvero il compito di indagare le ragioni di convenienza che possono aver indotto l’unitario centro di imputazione ad articolare offerte in parte diverse fra loro (cfr. ancora, in argomento, Cons. Stato, Sez. V, 21.04.2017 n. 1864);
   – la conclusione cui è pervenuta la giurisprudenza nazionale si è giovata, peraltro, dell’intervento della Corte di giustizia UE, la quale -con la sentenza della Quarta Sezione, 19.05.2009, in causa C-538/07- ha affermato il principio secondo cui il diritto comunitario “osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”;
   – è stato quindi delineato il percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale: “a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.; b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte; c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un “unico centro decisionale” da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” (cfr., in termini, Cons. Stato, V, 03.01.2019 n. 69).
8. – Applicando le surriferite coordinate ermeneutiche, derivanti dalle traiettorie interpretative enucleate dalla giurisprudenza in materia, al caso di specie, balza subito in evidenza come il Tribunale di Velletri abbia sicuramente valorizzato la circostanza che i comportamenti illeciti, di rilievo penale, sono stati nella realtà commessi grazie alla compartecipazione di altra ditta che consentiva alla società -OMISSIS- di realizzare il disegno criminoso e che grazie a tale collegamento veniva resa possibile la distorsione delle selezioni pubbliche coinvolte.
Inoltre i comportamenti erano tutti imputabili ad un unico centro decisionale, di talché emerge con chiarezza che la dichiarazione resa dall’amministratore della -OMISSIS- configura plasticamente l’ipotesi tipizzata dall’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. 163/2006 in relazione alla previsione (espulsiva) di cui all’art. 38, comma 1, lett. m-quater), d.lgs. 163/2006 e, di conseguenza, la dichiarazione non veritiera che si rispecchia nella ulteriore previsione dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006.
La soluzione alla quale è giunto il giudice di primo grado non può dunque essere confermata in questa sede, anche in ragione dell’applicazione degli ulteriori, ormai noti, principi che regolano la “materia” delle dichiarazioni (non veritiere) rese in sede di gara.
È stato (giustamente) chiarito che “in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi palesemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono predicabili esclusioni “a sorpresa” a carico dello stesso” (cfr., in termini, Cons. Stato, IV, 05.08.2020 n. 4937).
Va infatti conferita determinatezza e concretezza all’elemento normativo della fattispecie, ovvero al carattere dovuto dell’informazione, al fine di individuare con precisione le condizioni per considerare giuridicamente dovuta l’informazione, dovendosi tenere distinte le due fattispecie: a) dell’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza della dichiarazione resa; b) della falsità delle dichiarazioni, per tale intendendosi la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, rappresentative di una circostanza in fatto diversa dal vero (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 09.04.2020 n. 2332).
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 16 del 28.08.2020, ha ribadito che l’esclusione per omissioni dichiarative del concorrente in relazione a reati c.d. non ostativi non può mai essere automatica, affermando che “La falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lett. c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al d.lgs. 18.04.2016, n. 50; in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico”.
Orbene, l’applicazione dei suesposti principi, pianamente riferibili anche alla normativa contenuta nell’art. 38 d.lgs. 163/2006, disvela che, nel caso in esame, la dichiarazione non veritiera resa in sede di gara dall’amministratore della -OMISSIS- si è rivelata tale, solo successivamente e per effetto dell’esito del procedimento penale svolto a carico di detto amministratore (oltre ad altri co-imputati). Venuta a conoscenza di tale grave circostanza la stazione appaltante ha subito “messo in moto” il meccanismo espulsivo accompagnato dalla conseguente comunicazione sia ad Anac e sia l’operatore economico. L’Autorità e la stazione appaltante hanno svolto delle approfondite istruttorie onde accertare il comportamento infedele del ridetto amministratore nel rendere le dichiarazioni in sede di gara, sia con riferimento al collegamento sostanziale che alle prescrizioni contenute nel Patto di integrità a suo tempo sottoscritto.
Inoltre va precisato, per completezza, che il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac ha natura vincolata di talché, a fronte di eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, attesa la sopra dimostrata correttezza sostanziale della decisione assunta dall’Autorità nel caso di specie, tali irregolarità “formali” non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 07.08.1990, n. 241 (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.08.2021 n. 6119 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Potere sanzionatorio esercitato dall’Anac ed imprecisioni formali.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Sanzioni Anac – Imprecisioni formali – Irrilevanza.
  
● Contratti della Pubblica amministrazione – Sanzioni Anac – Termine per formulazione di una contestazione di addebito – Decorrenza – Presupposti.
   ● Il potere sanzionatorio esercitato dall’Anac nei confronti dei concorrenti di gara pubblica ha natura vincolata di talché, eventuali imprecisioni o deficit formali rinvenibili nel percorso procedimentale e, soprattutto, nel provvedimento sanzionatorio, non possono condurre all’annullamento del provvedimento impugnato, in applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 07.08.1990, n. 241.
   ●
In sede di esercizio del potere sanzionatorio esercitato dall’Anac nei confronti dei concorrenti di gara pubblica -ai sensi dell’art. 40 del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, adottato con delibera del 26.02.2014- ciò che deve intervenire, ai fini del rispetto del termine perentorio di 60 giorni dalla acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebito, è l’inoltro, da parte della unità organizzativa competente per i procedimenti sanzionatori, della proposta di avvio del procedimento al Consiglio dell’Autorità per acquisirne l’approvazione; mentre non rileva la data dell’approvazione della proposta da parte dell’organo deliberante, nonché quella, ulteriore, della comunicazione all’interessata (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che in materia di tempi dei procedimenti sanzionatori affidati all’Anac, il Consiglio di Stato ha avuto modo di considerare che l’esercizio di siffatta potestà non può restare esposta sine die, ciò ostando a elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti e di sottolineare la necessità di evitare che i tempi dilatati del procedimento divengano ragione di insicurezza giuridica per gli interessi degli operatori economici coinvolti, sia nella fase iniziale, “quando la vicinanza della contestazione al momento di commissione del fatto addebitato è indispensabile per consentire di apprestare al meglio la difesa”, sia in riferimento alla durata complessiva del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.10.2018, n. 5695).
Con particolare riferimento ai tempi di avvio del procedimento di cui trattasi, questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come il loro carattere perentorio discenda dalla natura afflittiva delle sanzioni applicate al suo esito, e risponda all’esigenza di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione delle sanzioni stesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.12.2019, n. 8481; id., sez. VI, 08.04.2019, n. 2289; id. 11.06.2019, n. 3919).
Del resto, il Regolamento unico di cui trattasi costituisce promanazione della norma primaria di cui all’art. 8, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, che stabilisce che “Il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti”.
Ciò posto, l’art. 40, comma 2, del Regolamento fa emergere che, ai fini del rispetto del termine perentorio di sessanta giorni di cui al primo periodo, occorre avere riguardo, da un lato, alla “acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebiti” (dies a quo), dall’altro, “all’invio della comunicazione di avvio del procedimento in Consiglio per la necessaria approvazione” (dies ad quem); nel secondo periodo la norma stabilisce poi che, in caso di approvazione, la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio va effettuata entro 30 giorni dal relativo deliberato.
La tempistica dell’articolato andamento procedimentale così come complessivamente delineato, nel soddisfare le esigenze “esterne” menzionate al capo che precede, riflette anche, segnatamente con il termine perentorio del primo periodo, una evidente esigenza “pura” di garanzia dell’efficienza dell’azione amministrativa.
Tanto chiarito, si osserva che, alla luce della puntuale formulazione della previsione sopra riprodotta, ciò che deve intervenire ai fini del suo rispetto è l’inoltro da parte della competente U.O.R. della proposta di avvio del procedimento al Consiglio dell’Autorità per acquisirne l’approvazione.
Non rileva, invece, la data dell’approvazione della proposta da parte dell’organo deliberante, nonché quella, ulteriore, della comunicazione all’interessata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.08.2021 n. 6119 – commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
10. – In materia di tempi dei procedimenti sanzionatori affidati all’Anac, il Consiglio di Stato ha avuto modo di considerare che l’esercizio di siffatta potestà non può restare esposta sine die, ciò ostando a elementari esigenze di sicurezza giuridica e di prevedibilità in tempi ragionevoli delle conseguenze dei comportamenti e di sottolineare la necessità di evitare che i tempi dilatati del procedimento divengano ragione di insicurezza giuridica per gli interessi degli operatori economici coinvolti, sia nella fase iniziale, “quando la vicinanza della contestazione al momento di commissione del fatto addebitato è indispensabile per consentire di apprestare al meglio la difesa”, sia in riferimento alla durata complessiva del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 03.10.2018 n. 5695).
Con particolare riferimento ai tempi di avvio del procedimento di cui trattasi, questo Consiglio di Stato ha posto in risalto come il loro carattere perentorio discenda dalla natura afflittiva delle sanzioni applicate al suo esito, e risponda all’esigenza di evitare che l’impresa possa essere esposta a tempo indefinito all’applicazione delle sanzioni stesse (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 13.12.2019 n. 8481; Sez. VI, 08.04.2019 n. 2289 e 11.06.2019 n. 3919).
Del resto, il Regolamento unico di cui trattasi costituisce promanazione della norma primaria di cui all’art. 8, comma 4, d.lgs. 163/2006, che stabilisce che “Il regolamento dell’Autorità disciplina l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità nel rispetto dei principi della tempestiva comunicazione dell’apertura dell’istruttoria, della contestazione degli addebiti, del termine a difesa, del contraddittorio, della motivazione, proporzionalità e adeguatezza della sanzione, della comunicazione tempestiva con forme idonee ad assicurare la data certa della piena conoscenza del provvedimento, del rispetto degli obblighi di riservatezza previsti dalle norme vigenti”.
Ciò posto, l’art. 40, comma 2, del Regolamento fa emergere che, ai fini del rispetto del termine perentorio di sessanta giorni di cui al primo periodo, occorre avere riguardo, da un lato, alla “acquisizione della documentazione e/o delle informazioni utili alla formulazione di una contestazione di addebiti” (dies a quo), dall’altro, “all’invio della comunicazione di avvio del procedimento in Consiglio per la necessaria approvazione” (dies ad quem); nel secondo periodo la norma stabilisce poi che, in caso di approvazione, la comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio va effettuata entro 30 giorni dal relativo deliberato.
La tempistica dell’articolato andamento procedimentale così come complessivamente delineato, nel soddisfare le esigenze “esterne” menzionate al capo che precede, riflette anche, segnatamente con il termine perentorio del primo periodo, una evidente esigenza “pura” di garanzia dell’efficienza dell’azione amministrativa.
Tanto chiarito, si osserva che, alla luce della puntuale formulazione della previsione sopra riprodotta, ciò che deve intervenire ai fini del suo rispetto è l’inoltro da parte della competente U.O.R. della proposta di avvio del procedimento al Consiglio dell’Autorità per acquisirne l’approvazione.
Non rileva, invece, la data dell’approvazione della proposta da parte dell’organo deliberante, nonché quella, ulteriore, della comunicazione all’interessata.
Tale adempimento, nel caso di specie, è stato effettuato dagli uffici in data 19.02.2018 (con nota 15554), tenendo conto che fino ad ottobre del 2017 l’impresa ha potuto produrre memorie difensive ed essere ascoltata (l’audizione è del 24.10.2017), producendo ulteriori memorie in data 23.02.2018, mentre il provvedimento del Consiglio dell’Autorità è del (di poco successivo) 28.03.2018 (delibera n. 311).
Deriva da tutto quanto sopra che la tardività riscontrata dal primo giudice con riferimento al procedimento sanzionatorio in esame non pare essere confermata dalle risultanze documentali (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.08.2021 n. 6119 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO – EDILIZIA PRIVATA: Il balcone aggettante non è parte comune.
In tema di condominio negli edifici i balconi aggettanti, in quanto «prolungamento» dell’appartamento, non possono considerarsi parti comuni: ne deriva che le spese per la relativa manutenzione devono essere a carico del solo proprietario esclusivo.

Sono le conclusioni cui è giunto il TRIBUNALE di Catania, Sez. III civile, nell’ordinanza n. 6484/2021, intervenendo sul reclamo del proprietario di un appartamento sito in un condominio.
Nei fatti era accaduto che il proprietario dell’immobile sottostante si era rivolto direttamente a lui pretendendo l’immediato ripristino del balcone di pertinenza dal quale erano caduti calcinacci ed era crollata una porzione di frontalino; a fronte di una simile richiesta, il reclamante si era a sua volta rivolto al tribunale chiedendo l’intervento anche del condominio sul presupposto che «il balcone da cui provenivano i crolli e oggetto di infiltrazioni doveva essere considerato quale continuazione del lastrico solare di copertura dello stabile Condominiale», motivo per il quale l’ordine di esecuzione dei lavori, con il relativo addebito di spese da decidersi ex art. 1126 c.c. doveva essere dato pure nei confronti del condominio: quindi un terzo nella spesa delle riparazioni o ricostruzioni doveva gravare sul proprietario esclusivo, gli altri due terzi a carico di tutti i condomini dell’edificio o della parte di questo a cui il balcone serviva in proporzione del valore di piano o della porzione di piano di ciascuno.
A parere della III sezione civile il reclamo andava però rigettato: i balconi aggettanti, ha spiegato, consistono in una propagazione dell’immobile cui accedono e sono pertanto di pertinenza del proprietario dell’appartamento. Non poteva dirsi condivisibile la considerazione che tale balcone rappresentasse una sorta di «cornicione attribuendogli natura condominiale» essendo evidente che si trattava di qualcosa di strutturalmente e funzionalmente distinto dal cornicione.
Doveva dunque essere il solo reclamante, in quanto proprietario dell’immobile cui il balcone aggettante accede, quello che avrebbe dovuto «sopportare le relative spese di manutenzione» senza alcuna divisione pro quota addebitabile al condominio (articolo ItaliaOggi Sette del 30.08.2021).

APPALTI SERVIZI: In house, il contratto di servizio regola rapporti tra soggetti con un unico centro decisionale.
Il contratto di servizio, che regola i rapporti tra un’amministrazione e un organismo da essa controllato nell’ambito del modulo in house, è uno strumento pattizio con finalità e caratteristiche diverse dal contratto di appalto.

Il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 27.08.2021 n. 6062 ha chiarito gli elementi distintivi dei contratti di servizio, evidenziandone la differente funzionalizzazione rispetto ai contratti di appalto.
I giudici amministrativi hanno preso in esame un caso nel quale veniva a essere contestato all’amministrazione affidante il ricorso all’affidamento in house come soluzione elusiva del divieto di intermediazione di manodopera.
La distinzione tra appalto e interposizione di manodopera (con il connesso divieto di ricorrere alla seconda in difetto dei relativi presupposti legittimanti) trova la sua base normativa nel disposto dell’articolo 29, comma 1, del Dlgs 276/2003 in base al quale il contratto di appalto, stipulato e regolamentato secondo l’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore.
Il Consiglio di Stato rileva come tale distinzione (e il connesso divieto) trova il suo contesto applicativo tipico ed esclusivo nei casi in cui il committente e l’affidatario (di una prestazione di facere) si pongono in una relazione di alterità soggettiva, nell’ambito della quale, tra le rispettive strutture organizzative, non sono ravvisabili interferenze, conservando esse la propria autonomia funzionale.
Per evitare fenomeni di fittizia imputazione del rapporto di lavoro, suscettibili di incidere sulla tutela dei lavoratori e di generare dubbi sulla univoca individuazione della figura datoriale, la legislazione ha definito una serie di regole di salvaguardia.
Tali presupposti applicativi non ricorrono però nel caso in cui lo stesso legislatore ammetta la legittimità di forme di affidamento diretto di un servizio tra soggetti appartenenti a un centro di imputazione di interessi sostanzialmente unitario (sebbene formalmente articolato in un a duplice soggettività giuridica), in quanto accomunati dal perseguimento di un unico obiettivo attraverso la predisposizione di una struttura organizzativa strettamente compenetrata e unitariamente diretta: quale appunto si riscontra nell’ipotesi della cosiddetta società in house.
I giudici amministrativi precisano, peraltro, che la peculiarità della relazione organizzativa esistente tra l’amministrazione affidante e la società in house è posta in risalto nel provvedimento di affidamento, nel quale devono essere giustificati i benefici attesi, in termini di qualità del servizio, dalla soluzione organizzativa adottata.
In tale quadro possono sicuramente rientrare anche gli elementi specifici caratterizzanti il rapporto tra le due organizzazioni, quali l’immediatezza e l’immanenza della relazione tra committenza ed esecutore.
Il Consiglio di Stato chiarisce quindi che la stessa relazione contrattuale tra amministrazione e organismo affidatario in house trova la sua consacrazione in una fattispecie contrattuale particolare, ossia il contratto di servizio, che non è assimilabile al contratto tipico di appalto e risulta invece concepito al fine di rispondere alle esigenze operative proprie di un servizio gestito in forma internalizzata (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 07.09.2021).

APPALTI SERVIZI:  In caso di affidamento ad una società in house non sussiste l’illecita interposizione di manodopera.
La distinzione tra appalto e interposizione di manodopera -con il connesso divieto di ricorrere alla seconda in difetto dei relativi presupposti legittimanti- trova la sua base normativa nel disposto dell’art. 29, c. 1, d.lvo n. 276/2003, ai sensi del quale “ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa”.
Trattasi, quindi, di distinzione (e di connesso divieto) che trova il suo contesto applicativo tipico ed esclusivo nei casi in cui il committente e l’affidatario (di una prestazione di facere) si pongano in una relazione di alterità soggettiva, nell’ambito della quale, tra le rispettive strutture organizzative, non siano ravvisabili interferenze, conservando esse la propria autonomia funzionale: ricorrendo tale (ordinaria) situazione organizzativa, infatti, il legislatore ha avvertito l’esigenza di evitare fenomeni di fittizia imputazione del rapporto di lavoro, suscettibili di incidere sulla tutela dei lavoratori e di generare dubbi sulla univoca individuazione della figura datoriale.
Tali essendo i presupposti applicativi (e la stessa ratio) della previsione in esame, è evidente che gli stessi non ricorrono laddove lo stesso legislatore ammetta la legittimità di forme di affidamento diretto di un servizio tra soggetti appartenenti ad un centro di imputazione di interessi sostanzialmente unitario (sebbene formalmente articolato in una duplice soggettività giuridica), siccome accomunati dal perseguimento di un unico obiettivo attraverso la predisposizione di una struttura organizzativa strettamente compenetrata ed unitariamente diretta: quale appunto si riscontra nell’ipotesi della cd. società in house.
E’ noto, infatti, che, ai fini della configurazione del requisito del cd. controllo analogo dell’ente pubblico partecipante nei confronti della società in house, quel che rileva è che il primo abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della seconda, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica: ciò in quanto l’espressione “controllo” non può essere ritenuto sinonimo di un’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e, di riflesso, sulla scelta degli organi sociali, trattandosi invece di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal Cod. Civ., fino al punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale.
E’ stato altresì autorevolmente ritenuto che la società in house non possa qualificarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna: essa, infatti, rappresenta un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica, giustificata dal diritto comunitario con il rilievo che la sussistenza delle relative condizioni legittimanti “esclude che l’in house contract configuri, nella sostanza, un rapporto contrattuale intersoggettivo tra aggiudicante ed affidatario, perché quest’ultimo è, in realtà, solo la longa manus del primo”, talché “l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa” (tale conclusione non cambia ove si ritenga che, in linea con la più recente normativa europea e nazionale, il ricorso all’in house providing si atteggi in termini di equiordinazione -e non più di eccezionalità- rispetto alle altre forme di affidamento)
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.08.2021 n. 6062 – link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Nozione di gestione di rifiuti – Discarica abusiva realizzata in area sottoposta a vincolo paesaggistico – Associazione mafiosa – Artt. 256, 260 Decreto Legislativo n. 152/2006 e 6, decreto-legge n. 172/2008 – Art. 416-bis.
In tema di rifiuti, il concetto di gestione di una discarica abusiva deve essere inteso in senso ampio, comprensivo di «qualsiasi contributo, sia attivo che passivo, diretto a realizzare od anche semplicemente a tollerare e mantenere il grave stato del fatto-reato, strutturalmente permanente»: di conseguenza, devono ritenersi sanzionate non solo le condotte di iniziale trasformazione di un sito a luogo adibito a discarica, ma anche tutte quelle che contribuiscano a mantenere tali, nel corso del tempo, le condizioni del sito stesso (Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 23.08.2021 n. 31920 – link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Delitto di turbata libertà degli incanti – Natura di reato di pericolo – Semplice idoneità degli atti ad influenzare l’andamento della gara – Differenza con il delitto di truffa – Nuova qualificazione giuridica del fatto – Effetti del ricorso dichiarato inammissibile – Preclusione dell’estinzione del reato per prescrizione.
In tema di appalti, il delitto di turbata libertà degli incanti è reato di pericolo che si configura non solo nel caso di danno effettivo, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale, non occorrendo il conseguimento del risultato perseguito dagli autori dell’illecito, ma la semplice idoneità degli atti ad influenzare l’andamento della gara.
Mentre, integra il delitto di truffa il compimento da parte degli organi apicali societari, in accordo con il soggetto estraneo, di un atto di disposizione patrimoniale in danno della società stessa, seguito dall’induzione in errore degli organi interni di controllo al fine di evitare di far emergere la reale portata della operazione.
Nella specie, l’inammissibilità dei motivi relativi ai reati di turbativa d’asta, gestione abusiva di rifiuti e di una discarica, non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione e, pertanto, preclude la possibilità di rilevare e dichiarare ora l’estinzione del reato per prescrizione a norma dell’art. 129 cod. proc. pen..


DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Elementi di prova raccolti nel corso delle intercettazioni di conversazioni – Associazione per delinquere di stampo mafioso – Contenuti informativi provenienti da soggetti intranei all’associazione mafiosa – Intercettazioni “tra presenti” da espletare in luoghi diversi da quelli indicati dall’art. 614 cod. pen.
E’ consolidato anche il principio secondo cui gli elementi di prova raccolti nel corso delle intercettazioni di conversazioni alle quali non abbia partecipato l’imputato costituiscono fonte di prova diretta, soggetta al generale criterio valutativo del libero convincimento razionalmente motivato, senza che sia necessario reperire dati di riscontro esterno, con l’avvertenza che, ove tali elementi abbiano natura indiziaria, essi dovranno essere gravi, precisi e concordanti, come disposto dall’art. 192, comma 2, cod. proc. pen..
Il medesimo principio è stato affermato anche in tema di associazione per delinquere di stampo mafioso. Avuto specifico riguardo al reato ex art. 416-bis cod. pen., i contenuti informativi provenienti da soggetti intranei all’associazione mafiosa, frutto di un patrimonio conoscitivo condiviso derivante dalla circolazione all’interno del sodalizio di informazioni e notizie relative a fatti di interesse comune degli associati sono utilizzabili in modo diretto, e non come mere dichiarazioni de relato soggette a verifica di attendibilità della fonte primaria.
Inoltre, per le intercettazioni “tra presenti” da espletare in luoghi diversi da quelli indicati dall’art. 614 cod. pen. (come, ad esempio, carceri, autovetture, capanni adibiti alla custodia di attrezzi agricoli, luoghi pubblici, ecc.), deve ritenersi sufficiente che il decreto autorizzativo indichi il destinatario della captazione e la tipologia di ambienti dove essa va eseguita: l’intercettazione resta utilizzabile anche qualora venga effettuata in un altro luogo rientrante nella medesima categoria.


DIRITTO PROCESSUALE PENALE – Distinzione tra la partecipazione ad associazione mafiosa ed il concorso esterno – Individuazione della condotta associativa – Conclusione di un pactum sceleris anche soltanto per facta concludentia – Rilevanza della condotta (dell’imprenditore).
La condotta associativa non è “a forma libera” (libero semmai è il tipo di prestazione promessa): consiste nella conclusione di un patto di delinquenza tra il singolo e l’organizzazione criminale, in forza del quale il primo rimane stabilmente a disposizione della seconda per il perseguimento dello scopo sociale, e la seconda, attraverso la volontà del proprio gruppo dirigente, include il primo nella propria struttura; nei profili soggettivi, c’è volontà del primo di appartenere (nel senso indicato) al gruppo, e riconoscimento dell’intraneo da parte del gruppo.
Ne consegue che «partecipazione e concorso esterno costituiscono fenomeni alternativi fra loro, in quanto la condotta associativa implica la conclusione di un pactum sceleris fra il singolo e l’organizzazione criminale, in forza del quale il primo rimane stabilmente a disposizione della seconda per il perseguimento dello scopo sociale, con la volontà di appartenere al gruppo, e l’organizzazione lo riconosce ed include nella propria struttura, anche soltanto per facta concludentia e senza necessità di manifestazioni formali o rituali; il concorrente esterno, invece, rimane estraneo al vincolo associativo, pur fornendo un contributo causalmente orientato alla conservazione o al rafforzamento delle capacità operative dell’associazione ovvero di una sua articolazione di settore o territoriale, nonché diretto alla realizzazione, anche parziale, del programma criminoso della medesima.
Sicché, la distinzione tra la partecipazione ad associazione mafiosa ed il concorso esterno non ha natura meramente quantitativa, ma è collegata alla organicità del rapporto tra il singolo e la consorteria. Non è ravvisabile, dunque, il dolo di partecipazione, bensì quello, diretto (non già eventuale), tipico del concorrente esterno, che agisce con la coscienza e volontà di conservare o rafforzare l’associazione, senza intenzione di farne parte.
Nei fatti, la giurisprudenza, distingue il caso in cui l’imprenditore mette la propria impresa a disposizione del sodalizio, di cui condivide metodi e obiettivi, onde rafforzarne il potere economico sul territorio di riferimento, da quello in cui l’imprenditore, senza essere inserito nella struttura organizzativa del sodalizio criminale, instaura con questo un rapporto di reciproci vantaggi, consistenti nell’imporsi sul territorio in posizione dominante e nel far ottenere all’organizzazione risorse, servizi o utilità: nella prima ipotesi si ha partecipazione, nella seconda concorso esterno
(Corte di Cassazione, Sez. II penale, sentenza 23.08.2021 n. 31920 – link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Casa con vista panoramica, cosa è lecito fare se qualcosa rischia di rovinarla? Tar Sardegna: è possibile visionare i progetti edilizi anche senza l’ipotesi di un abuso edilizio.
Nel caso in cui la vista panoramica dalla propria abitazione è messa a rischio da costruzioni o piantumazione di alberi, è possibile visionare i progetti edili che la minacciano anche in assenza di rischio di abuso edilizio? Secondo il TAR Sardegna, con la sentenza 10.08.2021 n. 586, la risposta è affermativa.
Il privato può visionare i progetti del vicino e presentare ricorso entro 60 giorni
Il caso preso in esame riguarda un cittadino che vedeva minacciato il panorama di casa propria a causa di un intervento edilizio da realizzarsi su un terreno adiacente. Il Tar ha stabilito che l’esigenza di tutela del panorama è indipendente dall’edificabilità urbanistica.
Se quindi è minacciato il panorama, il proprietario confinante può visionare i progetti del vicino. Se poi emergeranno irregolarità, il privato può contestare la costruzione con uno specifico ricorso, da presentare entro i 60 giorni dalla conoscenza del progetto.
L’accesso agli atti, ribadisce il Tar, va garantito subito, non a lavori iniziati, perché a quel punto sarebbe troppo tardi.
Tutela del panorama privato, una materia complessa
La tematica connessa alla tutela del panorama privato resta ad ogni modo complessa, perché tra privati non basta una visuale suggestiva goduta da tempo per contrastare i progetti del vicino che intenda elevare costruzioni o anche solo piantare alberi nel proprio giardino. Si può impedire la costruzione altrui soltanto se esiste una servitù di veduta tra due fondi, ovvero solo se vi è uno specifico vincolo trascritto sul fondo.
In mancanza di tale titolo, il vicino può costruire e piantare alberi di alto fusto (purché a tre metri dal confine) anche se tali alberi sottraggono panorama, con l’unico obbligo di evitare atti che hanno il solo risultato di danneggiare il fondo del vicino (commento tratto da www.casaeclima.com).
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FATTO
In data 11.03.2021 il Sig. Pu. ha presentato istanza d’accesso all’Unione dei Comuni del Sarrabus, al fine di ottenere copia della pratica edilizia SUAPE n. E713 del 20/02/2019 rilasciata a favore dell’Impresa di Costruzioni C. s.r.l. per la realizzazione di 5 unità immobiliari nel Comune di Muravera in Località Costa Rei.
Il ricorrente è comproprietario di un immobile immediatamente retrostante al fabbricato in costruzione, nella Via … n. 45.
Espone che la richiesta d’accesso risulta strumentale all’eventuale tutela dei propri diritti, giacché, la costruzione degli immobili di cui sopra, una volta completata, potrebbe impedirgli di godere del panorama fino ad oggi senza ostacoli contemplato dalla propria abitazione.
A seguito della predetta richiesta nulla è stato comunicato al Sig. Pu. nel termine di 30 giorni previsto dalla legge sul procedimento amministrativo.
Il silenzio-rigetto secondo il ricorrente è viziato per violazione di legge (art. 22 e seg. L. 07.08.1990 n. 241), non essendo sussumibile fra i casi d’esclusione all’accesso previsti dall’art. 24 della legge sul procedimento amministrativo.
Il ricorrente chiede dunque che questo Tar accerti e dichiari l’illegittimità del silenzio-diniego formatosi sull’istanza d’accesso agli atti presentata dal ricorrente all’Unione dei Comuni del Sarrabus in data 11.03.2021 e, conseguentemente, condanni l’Amministrazione all’esibizione dei documenti richiesti, ovvero copia della pratica edilizia SUAPE n. E713 del 20/02/2019 rilasciata a favore della Impresa di Costruzioni C. s.r.l. per la realizzazione di 5 unità immobiliari nel Comune di Muravera in Località Costa Rei e tutti gli atti istruttori connessi e/o collegati.

DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
2. L’accesso ai documenti amministrativi deve essere considerato uno strumento idoneo ad ottenere la conoscenza di atti del procedimento, ogniqualvolta venga allegata la sussistenza di un interesse alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, la cui nozione è più ampia ed estesa rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione.
3. Se l’attività edilizia in atto appare illegittima, il vicino ha l’obbligo di attivarsi prontamente con la richiesta di accesso agli atti, dal momento che una tardiva attivazione è inidonea a procrastinare il dies a quo di decorrenza del termine di impugnativa (Consiglio di Stato sez. II, 05.10.2020, n. 5864).
4. Nell’ordinamento italiano, la regola generale è quella dell’accesso agli atti, principio generale dell’attività amministrativa previsto al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza, afferente a livelli essenziali delle prestazioni relative ai diritti civili e sociali di cui all’art. 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione (Tar Campania, Napoli, Sez. VI, 25.09.2020, n. 4019).
5. Il ricorso è in definitiva fondato e deve essere accolto (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 10.08.2021 n. 586 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla spettanza della revisione prezzi in caso di recesso dal contratto di appalto a seguito di interdittiva antimafia.
Negli appalti pubblici di servizi aggiudicati a seguito di una procedura di evidenza pubblica, aventi ad oggetto prestazioni periodiche o continuative connotate da standardizzazione, omogeneità e ripetitività, il “valore delle prestazioni già eseguite”, da pagarsi all’esecutore nei limiti delle utilità conseguite dalla stazione appaltante, in caso di interdittiva antimafia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011, corrisponde al prezzo contrattuale pattuito dalle parti, salva la possibilità di prova contraria da parte della stazione appaltante che esercita il recesso.
Nella determinazione del valore-prezzo degli appalti di servizi da pagarsi per le prestazioni già eseguite, ai sensi e per gli effetti degli artt. 92, comma 3, e 94, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011, deve intendersi compresa anche la somma risultante dall’applicazione del procedimento obbligatorio di revisione dei prezzi di cui all’art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006
(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 06.08.2021 n. 14 – link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va ribadito il principio per cui, la prosecuzione di lavori edili su manufatti abusivamente realizzati concretizza una nuova condotta illecita, a prescindere dall’entità dei lavori eseguiti, e ciò anche quando per le condotte relative alla iniziale edificazione sia maturato il termine di prescrizione, atteso che i nuovi interventi ripetono le stesse caratteristiche di illegittimità dall’opera principale alla quale strutturalmente ineriscono.
Invero, in tema di reati edilizi, in relazione ai lavori eseguiti su manufatti originariamente abusivi ed irregolarmente sanati o condonati sono configurabili le fattispecie di illecito previste dall’art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, anche quando per le condotte relative alla iniziale edificazione e al conseguimento illegittimo del condono o della sanatoria sia maturato il termine di prescrizione, atteso che i nuovi interventi ripetono le stesse caratteristiche di illegittimità dall’opera principale alla quale strutturalmente ineriscono.
Ed ancora, integra il reato contravvenzionale previsto dall’art. 44, comma primo, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, la prosecuzione dell’attività edilizia vietata in vista dell’ultimazione dei lavori eseguita successivamente al dissequestro e alla restituzione dell’immobile abusivo all’indagato, ciò a prescindere dall’entità degli interventi eseguiti.

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1.2. La decisione sulla prescrizione è corretta in diritto e la motivazione è immune dai vizi dedotti.
1.2.1. La Corte di appello ha infatti applicato il principio per cui, in tema di reati edilizi, la valutazione dell’opera ai fini della individuazione del dies a quo per la decorrenza della prescrizione deve riguardare la stessa nella sua unitarietà, senza che sia consentito considerare separatamente i suoi singoli componenti (Sez. 3, n. 30147 del 19/04/2017, Tomasulo, Rv. 270256).
1.2.2. Secondo quanto rappresentato nel ricorso relativamente all’immobile sono state presentate due domande di condono ma non risulta dedotto che siano stati rilasciati i provvedimenti di sanatoria; l’immobile, pertanto, deve ritenersi ab origine abusivo, essendo stata realizzata una nuova volumetria, per altro in zona vincolata, senza alcun titolo abilitativo.
1.2.3. Va ribadito il principio per cui, la prosecuzione di lavori edili su manufatti abusivamente realizzati concretizza una nuova condotta illecita, a prescindere dall’entità dei lavori eseguiti, e ciò anche quando per le condotte relative alla iniziale edificazione sia maturato il termine di prescrizione, atteso che i nuovi interventi ripetono le stesse caratteristiche di illegittimità dall’opera principale alla quale strutturalmente ineriscono.
Cfr. in tal senso Sez. 3, n. 26367 del 25/03/2014, Stewart, Rv. 259665 – 01, per cui in tema di reati edilizi, in relazione ai lavori eseguiti su manufatti originariamente abusivi ed irregolarmente sanati o condonati sono configurabili le fattispecie di illecito previste dall’art. 44 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, anche quando per le condotte relative alla iniziale edificazione e al conseguimento illegittimo del condono o della sanatoria sia maturato il termine di prescrizione, atteso che i nuovi interventi ripetono le stesse caratteristiche di illegittimità dall’opera principale alla quale strutturalmente ineriscono.
Si veda anche Sez. 3, n. 41079 del 20/09/2011, Latone, Rv. 251290 – 01, per cui integra il reato contravvenzionale previsto dall’art. 44, comma primo, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, la prosecuzione dell’attività edilizia vietata in vista dell’ultimazione dei lavori eseguita successivamente al dissequestro e alla restituzione dell’immobile abusivo all’indagato, ciò a prescindere dall’entità degli interventi eseguiti (in applicazione di tale principio la Corte ha disatteso la tesi difensiva secondo cui nessun reato era ipotizzabile in quanto gli interventi eseguiti per l’ultimazione dei lavori non necessitavano del permesso di costruire) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.08.2021 n. 30673).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di una domanda di sanatoria fa venir meno l’interesse al ricorso, poiché il Comune dovrà emanare un nuovo atto, eventualmente anche tacito, per il decorso del termine di legge, sulla base della verifica della sanabilità o meno delle opere e, solo in caso esso sia negativo, l’ordine di demolizione impugnato in questa sede potrà riprendere efficacia, con conseguente onere per il ricorrente di impugnare il diniego di sanatoria unitamente all’ordinanza di demolizione che avrà ripreso il suo corso, mentre, viceversa, il perfezionamento della sanatoria renderà legittima l’opera e non più applicabile la sanzione.
Resta inteso che, in caso di reiezione della domanda di sanatoria, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorrerà dal momento in cui il diniego pervenga a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

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Considerato che
Sussistono gli estremi per definire la controversia con sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 74 cpa;
   il ricorso principale, avverso il diniego impugnato, ed il ricorso per motivi aggiunti, avverso l’ordinanza demolitoria, sono dichiarati improcedibili, per sopravvenuto difetto di interesse;
   nella memoria del 30.07.2021, la parte ricorrente chiede l’improcedibilità del gravame, con la seguente motivazione: “il Comune, con provvedimento prot. n. 31188 del 27.05.2021, ha disposto apposito sopralluogo; all’esito è stata riscontrata la sostanziale conformità delle opere avversate allo stato dei luoghi…le parti sono addivenute alla determinazione di depositare apposita istanza di accertamento di conformità, onde confermare definitivamente lo stato dei luoghi e la relativa conformità ad un nuovo titolo edilizio; detta istanza è stata depositata il 29.07.2021”;
   ne discende che la nuova istanza di permesso in sanatoria, versata in atti, ha, per un verso, superato quella precedentemente rigettata con provvedimento, gravato mediante ricorso principale; per altro verso, ha determinato l’improcedibilità dei motivi aggiunti, avverso l’ordinanza demolitoria, sulla scorta della giurisprudenza, cui il Collegio intende aderire, secondo la quale la presentazione di una domanda di sanatoria fa infatti venir meno l’interesse al ricorso, poiché il Comune dovrà emanare un nuovo atto, eventualmente anche tacito, per il decorso del termine di legge, sulla base della verifica della sanabilità o meno delle opere e, solo in caso esso sia negativo, l’ordine di demolizione impugnato in questa sede potrà riprendere efficacia, con conseguente onere per il ricorrente di impugnare il diniego di sanatoria unitamente all’ordinanza di demolizione che avrà ripreso il suo corso, mentre, viceversa, il perfezionamento della sanatoria renderà legittima l’opera e non più applicabile la sanzione (TAR Catanzaro, Sez. II, 24.04.2020, n. 669);
   resta inteso che, in caso di reiezione della domanda di sanatoria, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorrerà dal momento in cui il diniego pervenga a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (cfr. TAR Salerno, Sez. II, 779/2020 e 1221/2020; TAR Catanzaro, Sez. II, 24.04.2020, n. 669; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 24.07.2012 n. 3561) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 04.08.2021 n. 1876 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI – EDILIZIA PRIVATA: Ordinanza sindacale legittima anche senza comunicazione al prefetto.
La mancata previa comunicazione al prefetto dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente non ne determina l’illegittimità, in quanto questo adempimento non costituisce requisito di validità dell’atto, perché non attiene ai suoi elementi essenziali né è condizione di efficacia dello stesso, poiché non è configurato dal legislatore in forma di controllo dell’attività amministrativa del sindaco.

Lo ha affermato il TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, con la sentenza 03.08.2021 n. 1879.
Il caso
È stata impugnata una ordinanza con la quale il sindaco ha ordinato la messa in sicurezza di un fabbricato, la verifica dell’idoneità delle opere provvisionali consistenti in ponteggi e reti di cantiere presenti nell’area, l’inibizione di tutti gli accessi con l’installazione di idonei sbarramenti. Il ricorrente ha chiesto la pronuncia di illegittimità del provvedimento, ritenendolo eccessivo rispetto al potenziale pregiudizio recato dallo stato dell’immobile e contestando la mancata previa comunicazione di avvio del relativo procedimento nonché dell’ordinanza stessa al prefetto.
Il potere di ordinanza
Il Tar Lombardia ha preso atto che l’ordinanza riguardava un immobile in evidente stato di degrado e abbandono, interessato da parziali crolli, liberamente accessibile da parte di soggetti terzi, anche minori, e che per questo costituiva un pericolo per l’incolumità di persone e cose.
Conseguentemente i giudici amministrativi hanno ricordato la consolidata giurisprudenza secondo cui, ai fini dell’esercizio della prerogativa sindacale di far fronte a situazioni di eccezionale urgenza a tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica attraverso lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente prevista dagli articoli 50, comma 5, e 54, comma 4, del Tuel, rileva l’attualità della situazione di pericolo al momento dell’adozione del provvedimento e la sua idoneità a porvi rimedio, mentre è irrilevante che la fonte del pericolo sia risalente nel tempo.
Il Tar ha rammentato inoltre che la stessa natura di atto doveroso e vincolato ravvisabile nel contenuto dell’ordinanza contingibile e urgente fa sì che la stessa non debba essere preceduta da comunicazione di avvio del relativo procedimento, posto che da un lato l’eventuale partecipazione non è suscettibile di mutarne il contenuto, dall’altro la mancata immediatezza nel provvedere potrebbe aggravare lo stato di pericolo.
La previa comunicazione
I giudici lombardi riguardo alla censura concernente il difetto di previa comunicazione al prefetto dell’ordinanza contingibile e urgente, hanno osservato che questo adempimento, previsto dall’ultimo periodo dell’articolo 54, comma 4, del Tuel, «non costituisce requisito di validità dell’atto, perché non attiene ai suoi elementi essenziali, né è condizione di efficacia dello stesso, poiché non è configurato dal legislatore in forma di controllo dell’attività amministrativa del sindaco: si tratta, invece, di mero atto organizzativo previsto per consentire al prefetto la predisposizione degli strumenti necessari all’attuazione dell’ordinanza e per fargli conoscere in anticipo il suo contenuto, allo scopo di evitare profili di responsabilità derivanti dall’aver concesso l’uso della forza pubblica per l’esecuzione di ordinanze illegittime» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 01.09.2021).
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SENTENZA
Ritenuto che il ricorso è infondato, atteso che:
   – dalla dettagliata relazione della Polizia locale del 10.03.2021 e dall’allegata documentazione fotografica (doc. 2 e doc. 3 del Comune) si evince che l’immobile in questione, in evidente stato di degrado e abbandono, è stato interessato da un “parziale crollo del terrazzino affacciato sulla via pedonale sottostante” (confermato dalla stessa difesa della ricorrente) e che lo stabile de quo è liberamente accessibile da parte di soggetti terzi, anche minori, tenuto conto dell’apertura di almeno un varco d’accesso al medesimo: è quindi comprovato documentalmente che l’immobile “costituisce un pericolo per l’incolumità di persone in quanto la rovina di parti dei fabbricati può costituire pericolo per la pubblica e privata incolumità essendo i fabbricati prospicienti sulla -OMISSIS-”; né può rilevare, in senso contrario, la circostanza che la ricorrente, in passato, abbia provveduto a mettere in sicurezza l’immobile e a chiudere i varchi d’accesso allo stesso, risultando decisivo, ai fini dello scrutinio di legittimità dell’operato comunale, lo stato attuale dello stabile come emerso in occasione dell’ultimo sopralluogo effettuato dal Comune nel mese di febbraio 2021;
   – nella fattispecie, quindi, deve ritenersi tutt’altro che irragionevole la valutazione operata dal Sindaco circa la ravvisabilità dei presupposti per l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente, tenuto conto sia del pericolo di crolli sulla pubblica via, sia della libera accessibilità all’immobile da parte di soggetti terzi, con il conseguente pericolo concreto e attuale per la pubblica incolumità;
   – come chiarito dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, l’ordinanza con cui il Sindaco ingiunge ai privati di provvedere, al fine di salvaguardare, tutelare e preservare la sicurezza e il decoro urbano, al rifacimento delle facciate degli edifici o delle parti deteriorate di essi e dei relativi balconi, il cui degrado arrechi pregiudizio all’incolumità delle persone per il rischio attuale di cedimento di parti di esse, si connota come esercizio della prerogativa sindacale di far fronte a situazioni di eccezionale urgenza, a tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica, attraverso lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente di cui agli artt. 50, comma 5, e 54, comma 4, T.U.E.L. (TAR Campania-Napoli, Sez. V, n. 5199/2019; cfr. anche C.d.S., Sez. II, n. 4474/2020);
   – la giurisprudenza, da cui non vi è ragione per discostarsi, ha anche chiarito che ai fini dell’esercizio legittimo del potere di ordinanza sindacale contingibile e urgente rileva l’attualità della situazione di pericolo al momento dell’adozione del provvedimento sindacale, nonché l’idoneità del provvedimento a porvi rimedio, mentre è irrilevante che la fonte del pericolo sia risalente nel tempo, dal momento che in determinate situazioni, al pari di quella ravvisabile nella presente fattispecie (pericolo di crollo sulla strada pubblica), il trascorrere del tempo non elimina da sé il pericolo, ma può, per contro, aggravarlo (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1670/2020; TAR Campania-Salerno, Sez. I, n. 1782/2019);
   – come correttamente dedotto dalla difesa comunale, nella vicenda di cui è causa è indubitabile che la situazione di pericolo sia divenuta attuale, malgrado il complessivo stato di degrado dell’immobile, a seguito di recentissimi crolli (comunicati al Comune dal legale della stessa parte ricorrente), nonché per la rilevata apertura di un varco di accesso al compendio;
   – le censure di difetto d’istruttoria sono sconfessate per tabulas, poiché dalla documentazione prodotta in giudizio risulta che l’Unità Specialistica Tutela del Territorio e dell’Ambiente della Polizia Locale di Como si è recata sul posto e ha effettuato le necessarie verifiche, da cui sono emersi sia il crollo parziale dell’edificio, anche sulla pubblica via, sia l’apertura di varchi di accesso (v. il verbale redatto e i rilievi fotografici allegati allo stesso, sub doc. 2 e doc. 3 della produzione comunale);
   – contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la natura di atto doveroso e vincolato ravvisabile nel contenuto dell’ordinanza contingibile e urgente fa sì che la stessa non debba essere preceduta da comunicazione di avvio del relativo procedimento, posto che l’eventuale partecipazione è insuscettibile di mutarne il contenuto (C.d.S., Sez. II, n. 94/2021; C.d.S., Sez. I, n. 1382/2018; C.d.S., Sez. IV, n. 2227/2009 e n. 4659/2008; C.d.S., Sez. V, n. 4530/2008); e del resto, la comunicazione di avvio del procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco e il rispetto delle regole procedimentali poste a presidio della partecipazione del privato, ex art. 7 della l. n. 241 del 1990, non sono necessarie nelle fattispecie come quella di cui è causa, essendo di pregiudizio all’urgenza di provvedere in ragione della perdurante attualità dello stato di pericolo, che può aggravarsi con il trascorrere del tempo (TAR Piemonte-Torino, Sez. I, n. 837/2019);
   – l’art. 222 del R.D. n. 1265/1934, invocato da parte ricorrente, non è applicabile nella presente vicenda, venendo in rilievo non già un’ipotesi –prevista da tale norma- di occupazione abusiva di immobili che si intendono sgomberare, ma una differente ipotesi di pericolo, anche sulla pubblica via, derivante da un immobile pericolante, in relazione al quale si impone la messa in sicurezza nonché la chiusura dei varchi di accesso al fine di evitarne la frequentazione saltuaria da parte di terzi, anche minorenni;
   – quanto alla censura concernente il difetto di previa comunicazione al Prefetto dell’ordinanza contingibile e urgente, è sufficiente osservare che tale adempimento, previsto dall’ultimo periodo dell’art. 54, comma 4, del d.lgs n. 267 del 2000, secondo l’orientamento giurisprudenziale fatto proprio dal Collegio, non costituisce requisito di validità dell’atto, perché non attiene ai suoi elementi essenziali, né è condizione di efficacia dello stesso, poiché non è configurato dal legislatore in forma di controllo dell’attività amministrativa del Sindaco: si tratta, invece, di mero atto organizzativo previsto per consentire al Prefetto la predisposizione degli strumenti necessari all’attuazione dell’ordinanza e per fargli conoscere in anticipo il suo contenuto, allo scopo di evitare profili di responsabilità derivanti dall’aver concesso l’uso della forza pubblica per l’esecuzione di ordinanze illegittime (C.d.S., Sez. V, n. 5780/2020);
Ritenuto, in definitiva, che le censure sono tutte infondate e che il ricorso va conseguentemente respinto;

EDILIZIA PRIVATA: Alla Plenaria il rapporto tra vicinitas, legittimazione a impugnare il titolo edilizio e interesse a ricorrere.
Il C.g.a. ha rimesso alla plenaria una importante questione di diritto relativa al rapporto tra criterio della vicinitas, legittimazione a impugnare il titolo edilizio e interesse a ricorrere.
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Giustizia amministrativa – Legittimazione e interesse a ricorrere – Impugnazione titoli edilizi – Prova del pregiudizio – Deferimento alla Plenaria
Sono deferite all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni di diritto:
   a) se la vicinitas è di per sé idonea non solo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione;
   b) se, viceversa, la vicinitas è idonea a dimostrare la sola condizione della legittimazione a ricorrere, e per l’effetto è necessario che il ricorrente dimostri lo specifico pregiudizio che l’iniziativa edilizia (posta in essere in violazione delle regole di settore) gli provoca;
   c) in questo secondo caso (ai fini di un completo discernimento della questione), se tale dimostrazione deve essere sempre resa o solo nell’evenienza che la vicinitas non renda evidente lo specifico vulnus patito dal ricorrente;
d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria aderisca all’impostazione di cui ai punti b) o c) come si debba apprezzare l’interesse ad agire nelle cause in cui si lamenta una violazione delle distanze (fra costruzioni) imposte dalla legge urbanistica:
      – se il solo interesse deducibile sia la lesione della distanza tra l’immobile del ricorrente e quello confinante, o anche la lesione della distanza tra l’immobile confinante e una terza costruzione, non confinate con quella del ricorrente, o, in termini più generali, se rilevino anche le distanze fra due immobili di cui nessuno confinante ma comunque nel raggio visivo del ricorrente legittimato ad agire sulla base del requisito della vicinitas;
      – se, a tal fine, rilevi la conseguenza evincibile di detta violazione, in termini di demolizione dell’intera opera del vicino, indipendentemente dal luogo interessato dalla violazione dedotta (1).

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   (1) I. – Con la sentenza non definitiva in rassegna il C.g.a. ha sottoposto all’Adunanza plenaria le questioni di cui in massima tese ad esaminare, in relazione all’impugnazione di un titolo edilizio, il rapporto tra il criterio della vicinitas, la legittimazione a impugnare e l’interesse a ricorrere.
   II. – Il collegio, dopo aver analizzato la normativa applicabile e le vicende processuali sottese e aver definito alcune delle questioni sottoposte alla sua attenzione, ha osservato quanto segue:
      a) occorre esaminare la censura relativa alla violazione della distanza fra le costruzioni, muovendo dalla premessa che il verificatore ha affermato che nel caso di specie è rispettata la distanza minima del fabbricato dal confine ma non quella tra i fronti dei fabbricati;
      b) in merito alla prescrizione sulle distanze fra fabbricati:
         b1) l’art. 9 d.m. n. 1444 del 1968, laddove prescrive la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti va rispettato in modo assoluto, trattandosi di norma finalizzata non alla tutela della riservatezza, ma a impedire la formazione di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario, e pertanto non è derogabile;
         b2) tale disposizione opera anche in presenza di norme contrastanti incluse negli strumenti urbanistici locali, dovendosi ritenere automaticamente inserita nel P.R.G. al posto della norma illegittima;
         b3) la distanza di dieci metri va calcolata con riferimento a ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano;
         b4) per pareti finestrate devono intendersi non solo le pareti munite di vedute, ma tutte le pareti munite di aperture di qualsiasi genere verso l’esterno, quali porte, balconi, finestre di ogni tipo;
         b5) nel caso di specie risulta quindi violata la distanza di dieci metri prescritta dall’art. 9 del citato d.m. n. 1444 del 1968, sia pure in relazione ad un fabbricato diverso da quello del ricorrente;
      c) occorre stabilire, premesse tali circostanze di fatto, se il requisito della vicinitas sia di per sé idoneo a supportare, oltre alla condizione della legittimazione ad agire, la condizione dell’interesse a ricorrere dell’appellante, atteso che detta parte non ha supportato la propria domanda di tutela di un ulteriore e più specifico interesse;
      d) in punto di legittimazione a ricorrere il criterio della vicinitas, quale stabile collegamento tra il ricorrente e il contesto territoriale nel quale si trova l’area presa in considerazione dal provvedimento impugnato, è generalmente ritenuto idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo;
      e) la questione si pone, pertanto, con specifico riferimento all’interesse a ricorrere e al tema del criterio giuridicamente rilevante per verificare la sussistenza di detta condizione dell’azione;
      f) secondo l’orientamento maggioritario il criterio della vicinitas è di per sé idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, assorbendo in sé anche il profilo dell’interesse all’impugnazione:
          f1) l’orientamento si è formato nel vigore dell’art. 10 della l. n. 765 del 1967, che consentiva a chiunque la legittimazione a ricorrere contro il rilascio della concessione edilizia, norma non riprodotta nel d.P.R. n. 380 del 2001;
         f2) la Plenaria ha attribuito rilievo decisivo al criterio della vicinitas, al precipuo scopo di evitare che l’utilizzo del lemma chiunque potesse consentire di ammettere un’actio popularis posto l’indirizzo assolutamente fermo nel negare che la disposizione in questione abbia inteso introdurre un’azione popolare;
         f3) tale orientamento è stato confermato dalla giurisprudenza, pur non essendo stata riprodotta nel d.P.R. n. 380 del 2001 la disposizione contenuta nell’art. 10 l. n. 765 del 1967, sulla base della quale il medesimo si è formato;
         f4) in particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che la vicinitas è sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo;
        f5) in questa prospettiva al criterio in esame è riconosciuta non solo l’idoneità a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma anche l’attitudine a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione, qualora ad impugnare sia il proprietario confinante;
        f6) il criterio della vicinitas, ovvero il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell’intervento o abbiano uno stabile e significativo collegamento con esso, tenuto conto della portata delle possibili esternalità negative, rappresenta quindi un elemento di per sé qualificante dell’interesse a ricorrere, mentre pretendere la dimostrazione di uno specifico pregiudizio costituirebbe una probatio diabolica, tale da incidere sul diritto costituzionale di tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive;
      g) in base a un diverso orientamento la vicinitas è idonea a radicare la legittimazione ad agire, ma non è di per sé elemento sufficiente a fondare l’interesse a impugnare, dovendosi ulteriormente dimostrare che quanto contestato abbia la capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sulla proprietà del ricorrente;
         g1) la vicinitas, nell’identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il titolo edilizio, non assorbe ogni ulteriore valutazione relativa all’interesse a ricorrere, dovendo sempre il ricorrente fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute e all’ambiente o alla proprietà;
        g2) il ricorrente sarebbe tenuto a fornire la prova concreta del vulnus specifico inferto dagli atti impugnati alla propria sfera giuridica, quali il deprezzamento del valore del bene o la concreta compromissione del diritto alla salute e all’ambiente;
        g3) tale orientamento è stato ulteriormente declinato nel senso che il concetto di vicinitas nella normalità dei casi indica la sussistenza, in via presuntiva e secondo il comune apprezzamento, del pregiudizio proveniente dal titolo impugnato, senza necessità di speciali dimostrazioni, salvo non vi siano contestazioni sul punto;
      h) nel rimettere la questione alla Plenaria, in quanto dirimente al fine della decisione della controversia, si premette che:
         h1) il combinato disposto degli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost. configura la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi lesi dall’azione amministrativa come una giurisdizione di tipo soggettivo e non oggettivo, ad iniziativa di parte, sulla base di una puntuale situazione soggettiva lesa, cui consegue un interesse ad agire concreto e attuale, di modo che l’azione giudiziale possa far conseguire alla parte privata un risultato utile in termini di effettivo vantaggio conseguente dalla vittoria in giudizio;
         h2) in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell’impulso di parte, il controllo della legittimazione al ricorso e dell’interesse a ricorrere assume carattere pregiudiziale rispetto all’esame del merito della domanda;
         h3) nel processo amministrativo impugnatorio la legittimazione ad agire spetta di regola al soggetto che è titolare della situazione giuridica soggettiva sostanziale, in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo;
         h4) l’interesse al ricorso consiste invece nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa, cioè nell’utilità o nel vantaggio, materiale o morale, ottenibile dal processo amministrativo al fine di porre rimedio alla lesione subita;
         h5) l’interesse al ricorso deve essere personale, concreto e attuale e tali connotati devono caratterizzare l’interesse a ricorrere sia in relazione al profilo della lesione che a quello dell’utilità che può derivare dall’esercizio dell’azione al fine di porre rimedio alla lesione subita;
         h6) la legittimazione collega la posizione di chi presenta ricorso all’ordinamento giuridico, mentre l’interesse a ricorrere sposta l’attenzione sul rapporto fra l’azione giudiziaria esercitata e lo scopo perseguito in concreto dal soggetto agente;
         h7) nel suddetto quadro sistematico si è inserita la giurisprudenza della Corte di giustizia UE, che, seppur in relazione al solo settore degli appalti pubblici, ha introdotto, con specifico riferimento ai rapporti fra ricorso principale e ricorso incidentale reciprocamente escludenti, due prospettive interpretative che hanno inciso sulla nozione di legittimazione a ricorrere e (soprattutto) di interesse a ricorrere: in una prima prospettiva si ritiene sufficiente un interesse ipoteticamente strumentale; in una seconda prospettiva, la Corte di giustizia UE ha sovrapposto l’istituto dell’interesse al ricorso a quello della legittimazione ad agire;
      i) con riferimento al primo orientamento, si evidenziano i seguenti aspetti positivi:
         i1) rappresenta l’orientamento maggioritario e quindi garantisce la stabilità del sistema;
         i2) entrambe le condizioni dell’azione sono collegate a un unico presupposto, ossia la vicinitas, così semplificando il canone di accesso alla giustizia;
          i3) “la circostanza che entrambe le condizioni dell’azione siano attestate da un unico presupposto riflette il fatto che la situazione giuridica soggettiva è collegata (in punto di legittimazione) a un bene immobile che è per natura localizzato in modo stabile in una certa zona e che l’utilità pratica anelata con il ricorso, collegandosi a detto bene, è circostanziata dal punto di vista spaziale in ragione proprio di quella localizzazione (in punto di interesse)”;
         i4) nella maggioranza dei casi, il criterio è idoneo a rendere evidente il pregiudizio proveniente dal titolo impugnato senza bisogno di speciali dimostrazioni;
         i5) sembra coerente con le sollecitazioni provenienti dalla impostazione eurounitaria sia in punto di sovrapponibilità delle due condizioni dell’azione, sia in punto di interesse a ricorrere;
      j) con riferimento al primo orientamento, si evidenziano i seguenti aspetti negativi:
         j1) non sembra avere un sicuro fondamento normativo;
         j2) riconduce ad unità due condizioni dell’azione aventi contenuto e ratio differenti;
         j3) rischia di rendere recessiva la condizione dell’interesse a ricorrere, delineata nei caratteri tipici della concretezza, personalità e attualità, rispetto alla legittimazione, atteso che il concetto di vicinitas proviene da quest’ultima prospettiva (quella della legittimazione), rispetto alla quale è autosufficiente, laddove il collegamento stabile con il luogo non rende invece evidente sempre il ricorrere di un interesse concreto e personale;
        j4) la circostanza che ogni edificazione illegittima sia potenzialmente idonea a incidere sull’equilibrio urbanistico e sull’ordinato sviluppo del territorio evidenzia aspetti di possibile contiguità rispetto alle prerogative proprie di una giurisdizione di diritto oggettivo, tesa ad assicurare il legittimo dispiegarsi del rapporto di diritto pubblico nell’interesse generale, laddove la prospettiva soggettiva richieda la prova dello specifico pregiudizio derivante dall’iniziativa edilizia nella sfera del ricorrente;
        j5) le possibili esternalità negative derivanti da un intervento edilizio non rappresentano un elemento di per sé qualificante dell’interesse a ricorrere, che deriva solo dall’allegazione della specifica esternalità capace di pregiudicare il ricorrente;
      k) in relazione al secondo orientamento, si evidenziano i seguenti aspetti positivi:
         k1) consente di riconoscere la diversità di presupposti e di ratio delle due condizioni dell’azione, ancorando la legittimazione allo stabile collegamento e l’interesse all’utilità concreta cui aspira il ricorrente, nel rispetto dei connotati di concretezza e personalità che caratterizzano l’interesse a ricorrere;
        k2) si fonda sulle condizioni dell’azione nel c.p.a. sicché sembra avere un più solido fondamento normativo rispetto alla prima tesi;
      l) in relazione al secondo orientamento, si evidenziano i seguenti aspetti negativi:
         l1) rende l’interesse a ricorrere maggiormente aleatorio, così incidendo negativamente anche sulla certezza dei presupposti di accesso alla tutela;
         l2) potrebbe inutilmente aggravare l’accesso alla giustizia in tutti i casi in cui la vicinitas rende di per sé evidente la sussistenza dell’interesse a ricorrere;
      m) la seconda declinazione del secondo orientamento:
        m1) sembra cogliere con maggiore precisione le varie casistiche di accesso alla tutela giurisdizionale nel settore di riferimento distinguendo la maggior parte delle cause, nelle quali la vicinitas è indice di un interesse concreto, dalle rimanenti domande di tutela, rispetto alle quali l’utilità non pare ancorata in modo evidente allo stabile collegamento con il luogo dell’iniziativa edilizia;
        m2) lascia l’accertamento di una condizione dell’azione, comunque rilevabile d’ufficio, alla dialettica fra le parti che caratterizza le presunzioni semplici e la mancata contestazione dei relativi elementi di fatto costitutivi;
      n) nel manifestare adesione per il primo orientamento:
         n1) l’interesse a ricorrere è da intendersi come interesse concreto, attuale e personale a conseguire un’utilità dall’iniziativa giurisdizionale;
         n2) “Detta utilità non può che misurarsi sulla situazione giuridica soggettiva lesa. Nel caso di specie detta situazione, da qualificare in termini di interesse legittimo (dal momento che l’annullamento della concessione edilizia chiama in causa un potere pubblico), si innesta su quello stabile collegamento con il luogo dell’intervento edilizio che generalmente è assicurato dalla titolarità di un diritto reale, specie di proprietà, su un immobile sito nelle vicinanze. Se l’interesse legittimo si impernia sulla situazione giuridica di base, esso riflette nel contempo il rapporto di diritto pubblico che si stabilisce con l’Amministrazione”;
         n3) il diritto di proprietà ne costituisce il presupposto, ma l’interesse legittimo, chiamando in causa il rapporto con il potere pubblico, contiene in sé ulteriori pretese, che non si esauriscono nelle prerogative del diritto domenicale;
          n4) “Il proprietario di un immobile vanta infatti una posizione qualificata in quanto titolare del diritto di proprietà (che quindi è legittimato a tutelare) ma anche in quanto titolare di un interesse legittimo che da quel diritto consegue (a determinate condizioni, nel caso di specie enucleate sulla base della nozione di vicinitas) e che lo legittima a far valere ulteriori prerogative, collegate all’uso (legittimo) del potere pubblico di governo del territorio. Che, altrimenti, verrebbe meno la stessa nozione di interesse legittimo, così “schiacciando” la posizione del privato nella sola titolarità del diritto reale”;
         n5) tale distinzione si apprezza rispetto alle regole sulle distanze fra costruzioni, distinguendo le distanze legali previste dal regolamento edilizio a fini pubblicistici da quelle previste dal codice civile a fini privatistici;
         n6) le distanze fissate dall’art. 9 d.m. n. 1444 del 1968 sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non con la tutela del diritto dominicale, essendo la norma diretta a evitare che si creino intercapedini dannose per la salubrità;
         n7) il proprietario può far valere le prerogative che gli riconosce il codice civile, ma è anche titolare dell’interesse legittimo a che il potere pubblico del governo del territorio si esplichi nel rispetto della disciplina di settore;
         n8) l’interesse a ricorrere risente della diversa posizione del privato nell’ambito del rapporto di diritto pubblico e l’utilità “si apprezza rispetto alla specificità degli interessi chiamati in causa dalla domanda giudiziale e quindi, nel caso di specie, rispetto alla nozione di governo del territorio, che possiede una dimensione non parcellizzata. La prospettiva verso cui si dispiega non è infatti quella del rapporto fra due soggetti determinati ma quella più generale dell’assetto di una determinata area, che, per natura, non ha riguardo a specifici rapporti fra interessi particolari e soggetti che ne sono portatore ma all’assetto complessivo di una porzione di territorio. Che, anzi, tale connotato, cioè la localizzazione del medesimo in un’area che non può riguardare in modo parcellizzato due soggetti, costituisce l’aspetto peculiare di detto interesse pubblico”;
         n9) “L’utilità perseguita con la domanda di annullamento di un titolo edilizio quindi non si riduce a quanto ottenibile dal vicino a vantaggio del diritto domenicale in quanto tale ma chiama in causa il vantaggio personale ottenibile da un corretto governo del territorio”;
         n10) pertanto, la circostanza che la regola violata riguardi una parte di immobile del vicino che non si interfaccia con la costruzione del ricorrente non appare dirimente, se è apprezzabile l’interesse a conseguire l’utilità personale derivante da un corretto governo del territorio, nei limiti in cui si espande la vicinitas;
         n11) il requisito della vicinitas circoscrive e differenzia gli interessi qualificati in quanto facenti parte di una comunità identificata in base a un prevalente criterio territoriale, rispetto ai quali si misura l’attività conformativa dell’amministrazione, delimitando al contempo lo specifico ambito geografico in cui quelle posizioni si realizzano e possono aspirare a essere tutelate;
         n12) “nella zona rispetto alla quale sussiste uno stabile collegamento nel senso sopra delineato, pertanto, ogni edificazione “illegittima” è potenzialmente idonea a incidere sull’equilibrio urbanistico e sull’ordinato sviluppo del territorio … e ciò non in quanto la materia sia sottoposta a una giurisdizione di diritto oggettivo, ma in quanto l’utilità perseguita non è quella derivante dal diritto di proprietà ma quella che scaturisce dall’interesse legittimo ad un corretto governo del territorio. Ne deriva che nella maggior parte dei casi alla vicinitas consegue l’evidenza non solo della legittimazione a ricorrere ma anche dell’interesse”;
         n13) non si può in ogni caso negare che in alcuni casi controversi la nozione di vicinitas non sia idonea a evidenziare la sussistenza dell’interesse a ricorrere, nei quali casi l’onere probatorio del pregiudizio incomberà sul ricorrente;
         n14) merita in questi casi di essere valorizzato il profilo dell’interesse a ricorrere riguardante l’utilità conseguibile con l’esercizio dell’azione, così apprezzando anche il luogo sul quale si riverberano gli effetti dell’accertamento della violazione;
        n15) in tale prospettiva nei casi in cui la regola violata non attiene ai rapporti fra ricorrente e vicino confinante, non si pone un problema di carenza di interesse a ricorrere tutte le volte in cui il risultato concreto cui aspira l’iniziativa giudiziaria è comunque vantaggioso per il ricorrente, come si verifica nelle ipotesi in cui la regola violata comporti la demolizione dell’intera opera costruita dal vicino;
         n16) nelle residuali ipotesi in cui la vicinitas non evidenzia l’interesse a ricorrere, la dinamica processuale che ne deriva non può essere risolta sulla base dell’istituto della presunzione. L’interesse a ricorrere, appartenendo alla categoria delle condizioni dell’azione, oltre a dover sussistere a far tempo dalla proposizione della domanda e fino alla decisione, ricorre, nella normalità dei casi, se viene esibito il pregiudizio subito e l’utilità anelata, non ponendosi un problema di prova ma di mera allegazione.
È onere del ricorrente rappresentare la sussistenza di detta condizione e subire le conseguenze del mancato assolvimento dell’onere di allegazione e sono gli istituti processuali delle eccezioni di parte e del rilievo d’ufficio ad attualizzare l’onere del ricorrente di indicare la sussistenza degli specifici presupposti dell’interesse a ricorrere, pena l’inammissibilità della domanda di tutela.
   III. – Per completezza si osserva quanto segue:
      o) sulla compresenza necessaria delle tre (interesse ad agire, legittimazione al ricorso, legitimatio ad causam attiva/passiva) condizioni dell’azione nel processo amministrativo (quale processo innervato dal principio dispositivo) si vedano tra le altre:
         o1) News US n. 27 del 13.03.2020 a Cons. Stato, Ad. plen., 20.02.2020, n. 6 (in Foro it., 2020, III, 289), secondo cui la legittimazione generale degli enti esponenziali di tutela degli interessi collettivi può discendere dall’iscrizione dell’associazione negli appositi elenchi previsti dalla disciplina di riferimento e che è comunque ammessa in presenza, in capo all’ente, dei requisiti sostanziali elaborati dalla giurisprudenza.
Alla citata News US si rinvia, oltre che per l’esame del percorso argomentativo seguito dalla plenaria: al § q), sulle condizioni dell’azione nel processo civile (anche con specifico riferimento alla distinzione tra titolarità della posizione e utilità ricavabile dall’azione e sugli elementi costitutivi della legittimazione ad causam nel processo civile); al § r), sulle condizioni dell’azione nel processo amministrativo, anche in relazione al rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.; al § s), sulla legittimazione al ricorso e sull’interesse ad agire in materia di contratti pubblici; ai §§ t) e u), sulla legittimazione a ricorrere dei soggetti terzi rispetto al rapporto amministrativo e sui criteri per
l’identificazione della legittimazione del terzo, anche con specifico riferimento al requisito della vicinitas; al § aa), per riferimenti dottrinali;
         o2) Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 (in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Urbanistica e appalti, 2015, 1177, con nota di VAIANO; Riv. neldiritto, 2015, 2084, con note di COLASCILLA NARDUCCI; Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; Giur. it., 2015, 2192 (m), con nota di FOLLIERI; Dir. proc. amm., 2016, 205, con nota di PERFETTI, TROPEA), con specifico riferimento all’ordine di trattazione delle questioni;
         o3) Cons. Stato, Ad. plen., 13.04.2015, n. 4 (in Foro it., 2015, 265);
         o4) Cons. Stato, Ad. plen., 25.02.2014, n. 9 (in Foro it., 2014, III, 429, con nota di SIGISMONDI; Dir. proc. amm., 2014, 544, con nota di BERTONAZZI; Urbanistica e appalti, 2014, 1075, con nota di FANTINI; Giornale dir. amm., 2014, 918 (m), con note di FERRARA, BARTOLINI; Nuovo notiziario giur., 2014, 550, con note di BARBIERI), secondo cui “L’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo è soggetta –sulla falsariga del processo civile– a tre condizioni fondamentali che, valutate in astratto con riferimento alla causa petendi della domanda e non secundum eventum litis, devono sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino al momento della decisione; tali condizioni sono:
   I) il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione -cioè la situazione giuridica soggettiva qualificata in astratto da una norma, ovvero, come altri dice, la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo-;
   II) l’interesse ad agire ex art. 100 c.p.c. (o interesse al ricorso, nel linguaggio corrente del processo amministrativo);
   III) la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva/passiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce/resiste in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo o passivo);
c) in termini generali trova ingresso nel sistema della giustizia amministrativa anche la tutela del c.d. interesse ad agire strumentale, ma solo se ed in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa, dovendosi rifiutare, a questi fini, il riferimento ad una utilità meramente ipotetica o eventuale che richiede per la sua compiuta realizzazione il passaggio attraverso una pluralità di fasi e atti ricadenti nella sfera della più ampia disponibilità dell’Amministrazione; pertanto «la facoltà di agire in giudizio non è attribuita, indistintamente, a tutti i soggetti che potrebbero ricavare eventuali ed incerti vantaggi dall’accoglimento della domanda
”;
      p) le condizioni dell’azione hanno una funzione essenzialmente deflattiva, perché il processo è una risorsa scarsa e non è dato celebrare processi che non presuppongano un contenzioso effettivo o siano volti a tutelare interessi emulativi o illegittimi, in particolare: la legittimazione quale criterio di selezione del ricorrente rispetto al quivis de populo e l’interesse ad agire quale espressione della necessità che solo chi subisce un danno effettivo o probabile possa adire il giudice.
La necessità della sussistenza autonoma dell’interesse ad agire quale condizione dell’azione è, d’altro canto, espressamente prevista dall’art. 100 c.p.c., applicabile al processo amministrativo per il tramite del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a. e solo una norma di legge contraria può derogare a tale obbligo prevedendo la possibilità di agire in giudizio pur in mancanza di tale condizione dell’azione; in tal senso una attenuazione (ma non certo la eliminazione) nell’accertamento dell’interesse ad agire si verifica, ad esempio, in relazione ai casi di legittimazione ex lege in cui una norma la riconosca esplicitamente in capo ad un determinato soggetto; coerentemente Cons. Stato, Ad. plen., 26.04.2018, n. 4 (in Foro it., 2019, III, 67; Dir. proc. amm., 2018, 1393, con note di BERTONAZZI, TERRACCIANO; Urbanistica e appalti, 2018, 785, con nota di MEALE; Riv. giur. servizi pubbl., 2018, 745 (m), con nota di IMBEMBO; oggetto della News US, in data 10.05.2018), ha statuito che “l’interesse ad agire è dato dal rapporto tra la situazione antigiuridica che viene denunciata e il provvedimento che si domanda per porvi rimedio mediante l’applicazione del diritto, e questo rapporto deve consistere nella utilità del provvedimento, come mezzo per acquisire all’interesse leso la protezione accordata dal diritto”.
Alla citata News US si rinvia, oltre che per l’esame delle argomentazioni sviluppate dal collegio: ai §§ x), y) e z), sulla legittimazione a ricorrere delle imprese che non hanno partecipato alla gara; ai §§ aa), bb), cc), dd), circa l’impossibilità di configurare la tutela del c.d. interesse strumentale nell’attuale ordinamento del processo amministrativo caratterizzato dalla peculiare disciplina delle condizioni dell’azione che mira a realizzare il giusto processo ex art. 111 Cost.;
      q) le condizioni delle azioni devono essere provate da chi agisce in giudizio, come da costante orientamento della giurisprudenza (tra le altre si veda in questo senso Cass. civ., sez. un, 16.02.2016, n. 2951, in Foro it., 2016, I, 3212).
Ritenere che il requisito della sola vicinitas (che individua la legittimazione al ricorso) fondi una presunzione assoluta della presenza dell’interesse ad agire, significa violare il divieto, sancito dal combinato disposto degli artt. 2728 e 2729 c.c., che sia il giudice a creare una presunzione assoluta che non ammette prova del contrario (v. in dottrina S. PATTI, in Commentario breve al codice civile, a cura di CIAN–TRABUCCHI, Padova, 2014, XI ed., 3636 ss. ivi i riferimenti ulteriori di dottrina e giurisprudenza);
      r) sulla necessità della prova della legittimazione e dell’interesse ad agire anche per le associazioni si vedano: Cons. Stato, sez. IV, 31.05.2021, n. 4174; Cons. Stato, sez. IV, 22.02.2021, n. 1535; Cons. Stato, sez. IV, 13.02.2020, n. 1137. Sulle medesime conclusioni in tema di impugnazione di progetti di opere pubbliche o di pubblica utilità si vedano: Cons. Stato, sez. III, 04.02.2016, n. 441, secondo cui “Seppure il criterio della vicinitas, al fine di radicare la legittimazione ad agire dei singoli per la tutela del bene ambiente, ha valore elastico, nel senso che si deve necessariamente estendere in ragione proporzionale all’ampiezza e rilevanza delle aree coinvolte, come nel caso di interventi rilevanti che incidono sulla qualità della vita dei residenti in gran parte del territorio, tuttavia non è sufficiente a radicare la legittimazione dei ricorrenti che non abbiano allegato pregiudizi diretti e differenziati”; Cons. Stato, sez. V, 06.12.2012, n. 6261; Cons. Stato, sez. V, 27.04.2012, n. 2460; Cons. Stato, sez. VI, 06.03.2002, n. 1371 (in Foro it. 2003, III, 11), secondo cui, tra l’altro, “Nel giudizio amministrativo non sussiste il requisito dell’attualità dell’interesse a ricorrere se il pregiudizio derivante dall’atto impugnato è solo eventuale: pertanto, il Codacons, pur essendo in astratto legittimato a ricorrere a tutela dell’ambiente e della salute pubblica, non ha interesse ad impugnare l’assegnazione delle licenze Umts per sistemi di telefonia mobile di terza generazione, perché, se anche si invoca il principio di precauzione, non è dimostrato che tali licenze producano effetti pregiudizievoli per l’ambiente e per la salute pubblica”; 
      s) sul rapporto fra vicinitas e interesse a ricorrere si vedano, tra l’altro:
        s1) E. TRAVI, Vicinitas e interesse a ricorrere, in Foro it., 2018, III, 216 (nota a Cons. Stato, sez. IV, 05.02.2018, nn. 706 e 707), che, nell’analizzare l’evoluzione giurisprudenziale sul requisito della vicinitas e sulla sua sufficienza a integrare sia la legittimazione che l’interesse a ricorrere (alla quale si rinvia per ulteriori riferimenti giurisprudenziali), osserva che “La nozione di vicinitas, oltre a identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il titolo edilizio, avrebbe assorbito anche l’interesse a ricorrere: questo esito sembrava scontato nel momento in cui veniva dato rilievo anche soltanto a una relazione stabile con la «zona» e veniva superata la concezione che ancorava la legittimazione a ricorrere alla titolarità di un diritto reale su immobili confinanti. In questa logica anche l’interesse alla conservazione di un certo ordine urbanistico poteva ritenersi sufficiente ai fini dell’interesse a ricorrere e un interesse del genere sembrava già implicito nel ricorso proposto in forza della vicinitas”.
Osserva l’A. che l’interesse a ricorrere generalmente rileva in una prospettiva negativa e cioè essenzialmente come fattore che consente di escludere l’accesso alla tutela giurisdizionale, perché all’atto impugnato non è riconducibile alcun ordine di conseguenza negativa rispetto al ricorrente. Il quadro complessivo risulta oggettivamente variegato e il profilo dell’interesse a ricorrere costituisce un profilo che è realmente nodale, perché attiene alla definizione delle condizioni per l’accesso alla tutela giurisdizionale. Molte incertezze sulla vicinitas rispecchiano in ampia misura anche la problematicità, più in generale, di un equilibrio fra legittimazione a ricorrere e interesse a ricorrere nel processo amministrativo.
Nella legittimazione la giurisprudenza amministrativa identifica la titolarità effettiva di una situazione giuridica soggettiva: a questo punto diventa più difficile, in linea pratica, identificare casi in cui la lesione della situazione soggettiva non trascini anche un pregiudizio materiale. La criticità della vicinitas si pone, d’altra parte, proprio quando sia più difficile la sua considerazione come situazione giuridica soggettiva;
         s2) A. PALMIERI nota a T.a.r. per il Veneto sez. II, 19.07.2018, n. 766 (in Foro it., 2019, III, 166), osserva che, nelle ipotesi di impugnativa di una licenza o concessione edilizia oppure di un permesso di costruire, nonché di un provvedimento di condono edilizio, per affermare la legittimazione a ricorrere dei terzi non destinatari del provvedimento è indispensabile dedurre e provare la vicinitas, ossia l’esistenza di uno stabile collegamento con il fondo interessato dall’intervento edilizio.
Al riguardo, il collegio esclude che la legittimazione a impugnare la concessione possa derivare dal mero riconoscimento operato, in capo a due tra i ricorrenti, dal giudice civile in ordine alla legittimazione ad agire contro l’autore delle immissioni provenienti da un depuratore ubicato nella stessa area dove sarebbe stato costruito il contestato impianto di telefonia;
      t) sul requisito della vicinitas come elemento idoneo a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse, si vedano tra le altre:
         t1) Cons. Stato, sez. IV, 18.12.2013, n. 6082 (in Foro amm. Cons. Stato, 2013, 3419), secondo cui “La mera vicinitas, ossia l’esistenza di uno stabile collegamento con il terreno interessato dall’intervento edilizio, è sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere, senza che sia necessario al ricorrente anche allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo”; Cons. Stato, sez. V, 10.07.1981, n. 360 (in Foro amm., 1981, I, 1634; Cons. Stato 1981, I, 739), secondo cui “Anche se, con l’entrata in vigore della l. n. 765 del 1967, ai fini della qualificazione dell’interesse dei terzi a ricorrere contro il rilascio di licenze edilizie è sufficiente quello di opporsi alla degradazione dell’ambiente anche da parte di chi pur non confinante, sia almeno insediato abitativamente in un complesso territoriale più ampio della zona stessa, ciò non significa che sia stata introdotta una nuova azione popolare che legittimi qualsiasi cittadino ad impugnare i provvedimenti; è pertanto carente di interesse chi si opponga ad una licenza edilizia adducendo la lesione di un interesse di natura tipicamente commerciale che deriverebbe dalla realizzazione dell’opera”;
         t2) nel senso che nel caso degli abusi edilizi il pregiudizio del fondo confinante sia in re ipsa, dato che ogni edificazione abusiva incide sull’equilibrio urbanistico e sull’ordinato sviluppo del territorio, si veda Cons. Stato, sez. VI, 29.03.2019, n. 2100;
         t3) nella giurisprudenza di legittimità Cass. civ., sez. un., 30.06.2021, n. 18493, secondo cui “La legittimazione dei proprietari d’immobili o dei residenti in un’area interessata da un intervento idraulico ad impugnare atti amministrativi incidenti sull’ambiente (in quanto opere riguardanti acque pubbliche) può fondarsi anche sul solo requisito della “vicinitas”, il quale costituisce elemento di differenziazione di interessi qualificati -appartenenti ad una pluralità di soggetti facenti parte di una comunità identificata in base ad un prevalente criterio territoriale che evolvono in situazioni giuridiche tutelabili in giudizio- allorché l’attività conformativa dell’Amministrazione incida in un determinato ambito geografico, modificandone l’assetto nelle sue caratteristiche non soltanto urbanistiche, ma anche paesaggistiche, ecologiche e di salubrità, e venga nel contempo denunziata come foriera di rischi per la salute, senza che occorra la prova puntuale della concreta pericolosità dell’opera, né la ricerca di un soggetto collettivo che assuma la titolarità della corrispondente situazione giuridica”;
      u) nel senso che la vicinitas sia solo idonea a radicare la legittimazione ad agire e non costituisca di per sé elemento sufficiente a fondare l’interesse a impugnare si vedano, tra le altre: Cons. Stato, sez. II, 01.06.2020 n. 3440; Cons. Stato, sez. IV, 13.03.2019 n. 1656; Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2018 n. 3843;
      v) nel senso che la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi lesi dall’azione amministrativa sia costituzionalmente inquadrabile come una giurisdizione di tipo soggettivo e non oggettivo, ad iniziativa di parte e che presuppone l’accertamento puntuale della situazione soggettiva lesa, si vedano, tra le altre:
         v1) Corte cost., 13.12.2019, n. 271 (in Foro it. 2020, I, 1121, con nota di TRAVI; Giur. costit. 2019, 3248, con nota di SCOCA; Riv. giur. edilizia 2020, I, 57; Foro amm. 2020, 709; oggetto della News US n. 2 dell’08.01.2020), secondo cui “Sono infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 120, 2° comma bis, c.p.a., introdotto dall’art. 204 d.leg. 18.04.2016 n. 50, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di impugnare nel termine decadenziale di trenta giorni il provvedimento che determina le ammissioni delle concorrenti all’esito della valutazione di requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, a pena di preclusione della facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure, anche con ricorso incidentale, in riferimento agli art. 3, 24, 103, 113 e, in relazione agli art. 6 e 13 Cedu, 117, 1° comma, cost.”.
Alla citata News US si rinvia, oltre che per l’esame delle argomentazioni del collegio (spec. § d): al § j), sulla tesi in base alla quale il processo amministrativo si fonda sul principio dispositivo ed è uno strumento per il perseguimento del bene della vita sostanziale, mentre la tutela dell’interesse strumentale ha carattere eccezionale; ai §§ m), n), sui caratteri dell’interesse a ricorrere e sul c.d. interesse strumentale;
         v2) Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5, cit. (specie §§ 5 ss., e 9.2. ss.);
         v3) Cons. Stato, Ad. plen., 07.04.2011, n. 4 (in Foro it., 2011, III, 306, con nota di SIGISMONDI; Urbanistica e appalti, 2011, 674, con nota di LAMBERTI; Corriere merito, 2011, 763, con nota di RAIOLA; Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 1132; Giur. it., 2011, 1651, con nota di TROPEA; Guida al dir., 2011, fasc. 19, 70, con nota di PALLIGGIANO; Giurisdiz. amm., 2011, I, 513; Giornale dir. amm., 2011, 1103, con nota di GISONDI; Riv. giur. edilizia, 2011, I, 570; Riv. neldiritto, 2011, 1530, con nota di IZZO; Dir. proc. amm., 2011, 1035, con note di SQUAZZONI, GIANNELLI, FOLLIERI, MARINELLI; Arch. giur. oo. pp., 2011, 404), secondo cui, tra l’altro “L’esame del ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara deve precedere quello del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale e dalle richieste dell’amministrazione resistente, mentre esame prioritario del ricorso principale è ammesso, per ragioni di economia processuale, solo qualora risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile”;
         v4) nella giurisprudenza europea si veda, tra l’altro, Corte di giustizia UE, sez. X, 05.09.2019, C-333/18, Lombardi s.r.l. (oggetto della News US, n. 102 del 25.09.2019), che ha ritenuto che il diritto europeo deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che possa essere leso dalla violazione del diritto europeo in materia di appalti pubblici, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato inammissibile (irricevibile nel linguaggio della Corte UE), in applicazione delle norme nazionali, quali che siano il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi.
La direttiva 89/665/CE è diretta a rafforzare i meccanismi esistenti per garantire l’applicazione effettiva delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Pertanto, l’accoglimento del ricorso incidentale dell’aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso principale di un concorrente escluso qualora la regolarità dell’offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell’ambito del medesimo procedimento in quanto, in una situazione del genere, ciascuno dei concorrenti può far valere un legittimo interesse equivalente all’esclusione dell’offerta degli altri, che può portare alla constatazione dell’impossibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di procedere alla scelta di un’offerta regolare.
I giudici investiti di tali ricorsi hanno quindi l’obbligo di non dichiarare inammissibile il ricorso principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente.
La Corte precisa quindi che il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può comunque giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione e un offerente che abbia proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, sulla base delle norme o delle prassi procedurali nazionali, essere privato dal suo diritto all’esame nel merito di tale ricorso.
Alla citata News US si rinvia, oltre che per l’esame delle argomentazioni della corte: al § l), sul rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale nel contenzioso appalti e sulla legittimazione al ricorso nel c.d. rito appalti, nella giurisprudenza europea e interna; al § n), sul carattere eccezionale dell’interesse strumentale nel sistema dominato dai principi della domanda e dispositivo e sulla inestensibilità dei principi speciali elaborati per il rito euro-nazionale in materia di appalti ad altri settori (CGARS, sentenza non definitiva 27.07.2021 n. 759 – commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sull’obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice che intende ricorre all’affidamamento diretto di fornire un onere motivazionale rafforzato, specificando gli elementi che evidenziano la convenienza economica e i benefici per la collettività derivanti da tale forma di affidamento.
Nell’attuale quadro normativo è imposto all’amministrazione aggiudicatrice che intenda ricorre all’affidamento diretto un onere motivazionale rafforzato, che consenta un “penetrante controllo della scelta effettuata … anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”, come si ricava dal combinato disposto dell’art. 192, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 e dall’art. 34, c. 20, d.l. n. 179/2012, in particolare consistente:
   a) nell’esporre le ragioni di preferenza per l’affidamento in house rispetto al ricorso all’evidenza pubblica in punto di convenienza economica, di efficienza e qualità del servizio, così dando “dimostrazione della ragionevolezza economica della scelta compiuta” ed esplicitando le ragioni dell’esclusione del ricorso al mercato;
   b) nell’esplicitare i benefici per la collettività derivanti da tale forma di affidamento, in tal modo esplicitando la finalizzazione dell’istituto al perseguimento di obiettivi di carattere latamente sociale, percepibili al di fuori della dimensione meramente organizzativa dell’Amministrazione.
In particolare, con specifico riferimento alla prospettiva economica, si richiede all’amministrazione di valutare la convenienza dell’affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house rispetto all’alternativa costituita dal ricorso al mercato, attraverso una comparazione tra dati da svolgersi mettendo a confronto operatori privati operanti nel medesimo territorio, al fine di dimostrare che quello fornito dalla società in house è il più economicamente conveniente ed in grado di garantire la migliore qualità ed efficienza.
Del resto, una diversa interpretazione dell’art. 192, c. 2, che condurrebbe a richiedere -piuttosto che la prova della ragionevolezza economica della scelta compiuta- la dimostrazione del fallimento del mercato tale da rendere inevitabile il ricorso all’affidamento diretto, renderebbe tale norma sostanzialmente riproduttiva della previsione di cui all’art. 23-bis e si rivelerebbe antitetica alla volontà popolare espressa con il referendum del 12 e 13.06.2011
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.07.2021 n. 5351 – link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: La non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria.
In tema di avvalimento, la giurisprudenza ha affermato che
   – “Nelle gare pubbliche d’appalto il contratto di avvalimento, anche se generalmente oneroso, deve ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso ed anche se manchi il corrispettivo in favore dell’ausiliario, ma a condizione che dal testo contrattuale emerga chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in questione e le relative responsabilità.”;
   – “Deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento; invero o tale contratto è a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità.”;
   – “Il contratto di avvalimento presenta tipicamente un carattere di onerosità, per cui ove in sede negoziale non sia stato espressamente stabilito un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, il contratto potrà dirsi valido a condizione che dal relativo tenore sia comunque possibile individuare un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale ovvero anche non patrimoniale, che ha indotto l’ausiliaria medesima ad assumere, senza corrispettivo, le proprie obbligazioni;”.
Fermi e condivisi gli esposti principi, va rilevato che nel caso di specie la lettura del contratto di avvalimento non consente di scorgere in alcun punto quel necessario interesse direttamente od indirettamente patrimoniale che avrebbe spinto l’ausiliaria a porre a disposizione dell’aggiudicataria una consistente flotta di mezzi e di risorse umane di cui la seconda è pacificamente priva, oltre all’assunzione di responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante; il tutto, a fronte di un corrispettivo modestissimo di euro 4.000 per l’intero biennio in cui si espleta l’appalto.
In altre parole, la concreta struttura economica dell’accordo fa configurare il contratto come pressoché gratuito, o simbolicamente oneroso, tenuto conto dell’enorme sproporzione che si registra fra le prestazioni contemplate a carico delle due parti. Ne consegue ulteriormente che la non remuneratività del contratto di avvalimento costituisce indice sintomatico della scarsa attendibilità dell’impegno negoziale assunto dall’ausiliaria.
Infatti, la giurisprudenza afferma che:
   – “l’onerosità del contratto è ritenuta indice dell’effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria in favore della concorrente e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle risorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente”;
   – “Il contratto di avvalimento non può avere causa liberale. Anche in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Diversamente, il contratto è nullo per mancanza di causa”.
Pertanto, è nullo il contratto di avvalimento ed illegittima l’ammissione in gara e l’aggiudicazione alla cooperativa, perché priva dei requisiti necessari, che non risultano posseduti né in proprio, né in forza di valido contratto di avvalimento
(TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 13.07.2021 n. 2276 – link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come chiarito dal Consiglio di Stato, “la materia dello sviluppo delle comunicazioni elettroniche forma oggetto di dettagliata disciplina in ambito comunitario, secondo principi di semplificazione, celerità e trasparenza, ora codificati dal legislatore nel d.lgs. 259/2003, sicché ogni normativa, nazionale o regionale, che aggravi ingiustificatamente il procedimento di rilascio del titolo autorizzatorio, al di là dei requisiti e dei limiti previsti in via esclusiva dal Codice delle comunicazioni elettroniche, deve essere disapplicata, in forza di quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 170/1984, in quanto contrastante con i fondamentali principi del diritto europeo in subiecta materia e ora recepiti, quale fonte primaria e pressoché esclusiva, appunto dal d.lgs. 259/2003”.
Quindi, <>.
Pertanto, la giurisprudenza ha precisato che “per opinione consolidata in tale ipotesi l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello B, del D.lgs. n. 259/2003 attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87-bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa”.
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Tutto ciò premesso, il ricorso merita positivo apprezzamento.
In effetti, benché l’ordine contenuto nell’avversato provvedimento sia, nella parte dispositiva, perentorio (e cioè precluda l’esecuzione dei lavori), nella parte motiva si dà atto di come la volontà del Comune non fosse quella di negare l’autorizzazione ai lavori, ma di differirne l’inizio in modo da adeguare le previsioni progettuali alle prescrizioni ritenute necessarie a giudizio della Commissione del Paesaggio.
Ciononostante il ricorso censura anche questa lettura della normativa, che finisce comunque per introdurre un passaggio procedimentale non regolamentato, aggravando il procedimento e subordinando la realizzazione a possibili prescrizioni che non trovano giustificazione in assenza di una previsione normativa.
Come chiarito nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 14.02.2014, n. 723, “la materia dello sviluppo delle comunicazioni elettroniche forma oggetto di dettagliata disciplina in ambito comunitario, secondo principi di semplificazione, celerità e trasparenza, ora codificati dal legislatore nel d.lgs. 259/2003, sicché ogni normativa, nazionale o regionale, che aggravi ingiustificatamente il procedimento di rilascio del titolo autorizzatorio, al di là dei requisiti e dei limiti previsti in via esclusiva dal Codice delle comunicazioni elettroniche, deve essere disapplicata, in forza di quanto stabilito dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 170/1984, in quanto contrastante con i fondamentali principi del diritto europeo in subiecta materia e ora recepiti, quale fonte primaria e pressoché esclusiva, appunto dal d.lgs. 259/2003”.
Quindi, si legge nella sentenza del TAR del Lazio Roma, Sez. II-quater, 08.07.2020, n. 7857, <<la stessa Corte Costituzionale ha affermato, che le esigenze di celerità e la conseguente riduzione dei termini per l’autorizzazione all’installazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica costituiscono, per finalità di tutela di istanze unitarie, “principi fondamentali” operanti nelle materie di competenza ripartita (“ordinamento della comunicazione”, “governo del territorio”, “tutela della salute”: sentenza n. 336 del 2005), che, unitamente ad altri ambiti materiali di esclusiva spettanza statale, rappresentano i titoli di legittimazione ad intervenire nel settore in esame”>>.
Pertanto, la giurisprudenza ha precisato che “per opinione consolidata in tale ipotesi l’Amministrazione non può esigere documenti diversi da quelli di cui all’allegato 13, modello B, del D.lgs. n. 259/2003 attese le finalità acceleratorie e semplificatorie del procedimento di cui agli artt. 87 e 87-bis D.lgs. n. 259/2003; tale modello corrisponde all’esigenza di far confluire in un procedimento unitario le valutazioni sia radioprotezionistiche che di compatibilità urbanistica ed edilizia dell’intervento, anche al fine di riduzione dei tempi per la conclusione dei procedimenti amministrativi; tale istanza non può dunque essere oggetto di aggravamento procedimentale da parte del Comune, tramite richiesta di ulteriore documentazione non prevista dalla normativa” (Tar Napoli, n. 2542/2017; nello stesso senso, Tar L’Aquila n. 713 del 2016; Tar Napoli, n. 2077 del 2019).
Alla luce dei suddetti principi e tenuto conto che il posizionamento della SRB è previsto su di un impianto già esistente, ricadente in un’area non soggetta a vincolo, il provvedimento impugnato risulta, dunque, essere illegittimo per violazione della specifica disciplina di settore che esclude, in tal caso, la necessità di un parere paesistico e/o la possibilità di imporre prescrizioni nel posizionamento oggetto di richiesta.
Ed è la sola ordinanza ad essere illegittima, perché frutto di una non corretta interpretazione delle NTA del Piano Paesaggistico Regionale, che disciplinano in generale l’esame dell’impatto paesistico dei progetti con disposizioni che risultano recessive e, quindi, non possono trovare applicazione a fronte della disciplina speciale regolante la materia delle comunicazioni, la quale esclude ogni valutazione di impatto ambientale in assenza di un vincolo paesistico.
L’effetto caducatorio non può, quindi, estendersi agli atti ulteriori rispetto all’avversata ordinanza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.07.2021 n. 687 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ipotesi di violazioni urbanistiche e paesaggistiche – Applicabilità dell’art. 131-bis cod. pen. – Parametri di valutazione e indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto.
Ai fini della applicabilità dell’art. 131-bis codice penale nelle ipotesi di violazioni urbanistiche e paesaggistiche, la consistenza dell’intervento abusivo –data da tipologia, dimensioni e caratteristiche costruttive– costituisce solo uno dei parametri di valutazione, assumendo rilievo anche altri elementi quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l’eventuale collegamento dell’opera abusiva con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell’intervento.
Pertanto, l’indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è, inoltre, la contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo, come nel caso in cui siano contestualmente violate, mediante la realizzazione dell’opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell’ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali)
(Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.07.2021 n. 26587 – link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il momento della piena conoscenza del rilasciato titolo edilizio, identificante il dies a quo per la sua tempestiva impugnazione, deve corrispondere non già al momento di inizio dei lavori –rilevante soltanto qualora si contesti l’‘an’ dell’edificazione (e cioè si assuma la radicale inattuabilità del progetto assentito)–, bensì, essendo qui in contestazione il ‘quomodo’ della costruzione assentita, al completamento o allo stato avanzato dei lavori, siccome denotante l’esatta dimensione, consistenza, finalità degli erigendi manufatti, o, comunque, se anteriore, al perfezionato accesso alla documentazione progettuale sottesa all’emesso titolo edilizio.
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1. In rito, a ripudio dell’eccezione formulata al riguardo dalla controinteressata, è da ritenersi sussistente la giurisdizione di questo adito giudice amministrativo sulla presente controversia.
Ciò, in quanto a formare oggetto di quest’ultima non è –come, invece, inferito dalla R.R.E.– la lesione del diritto di veduta vantato dalla Ro., ma è la legittimità o meno dei rilasciati titoli abilitativi all’esecuzione dei lavori di restauro architettonico del “Palazzo Poste e Telegrafi”, in rapporto ai quali la medesima Ro. trovasi a rivestire una posizione soggettiva di interesse legittimo, azionabile dinanzi al giudice amministrativo.
2. Nell’eccepire, poi, l’irricevibilità del ricorso, la controinteressata avrebbe dovuto assolvere l’onere della prova circa la piena conoscenza del provvedimento acquisita da controparte, dimostrando in termini univoci, chiari e inconfutabili che il gravame è stato tardivamente esperito (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.02.2005, n. 550; sez. V, 28.05.2004, n. 3465; 13.12.2005, n. 7058; 05.02.2007, n. 452; sez. VI, 12.02.2007, n. 540; sez. V, 06.02.2008, n. 322; sez. IV, 15.05.2008, n. 2236; sez. VI, 23.06.2008, n. 3150; sez. IV, 18.12.2008, n. 6365; TAR Lazio, Roma, sez. III, 15.09.2006, n. 8609; sez. I, 19.01.2007, n. 367; sez. II, 06.02.2009, n. 1267; TAR Campania, Napoli sez. II, 06.05.2005, n. 5557; Salerno, sez. II, 19.07.2007, n. 860; 17.10.2012, n. 1862; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 22.12.2005, n. 6040; sez. III, 11.04.2009, n. 714; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 07.05.2008, n. 1329; TAR Liguria, Genova, sez. I, 07.04.2006, n. 356; 06.06.2008, n. 1228; sez. II, 09.01.2009, n. 43; sez. I, 23.02.2009, n. 261; TAR Basilicata, Potenza, 22.08.2006, n. 529; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 26.05.2009, n. 950). Laddove il momento della piena conoscenza del rilasciato titolo edilizio, identificante il dies a quo per la sua tempestiva impugnazione, avrebbe dovuto corrispondere non già al momento di inizio dei lavori –rilevante soltanto qualora si contesti l’‘an’ dell’edificazione (e cioè si assuma la radicale inattuabilità del progetto assentito)–, bensì, essendo qui in contestazione il ‘quomodo’ della costruzione assentita, al completamento o allo stato avanzato dei lavori, siccome denotante l’esatta dimensione, consistenza, finalità degli erigendi manufatti, o, comunque, se anteriore, al perfezionato accesso alla documentazione progettuale sottesa all’emesso titolo edilizio (cfr. Cons. Stato, ad. plen., n. 15/2011; sez. VI, n. 2209/2012; sez. V, n. 2107/2013; sez. IV, n. 6337/2014; sez. IV, n. 4910/2015; n. 1135/2016; n. 4274/2018; n. 4583/2018; TAR Campania, Salerno, sez. I, 940/2018).
Nella specie, la R.R.E., venendo meno all’onere probatorio su di essa incombente, si è limitata a dedurre che già dalla segnalazione presentata dalla Ro. il 20.10.2017 alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Salerno si evincerebbe l’avvenuto completamento della contestata sopraelevazione e che nell’atto di appello avverso l’ordinanza del GIP presso il Tribunale di Salerno del 30.11.2019 (nel procedimento iscritto a r.g.n.r. 1093/2018) il PM della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Salerno avrebbe attestato al 04.10.2017 la fine dei lavori.
Ebbene, tali proposizioni, aventi portata meramente inferenziale o, comunque, non dirimente, trovano smentita nel triplice rilievo che: – rispetto alla data (19.10.2017) riportata in calce alla cennata segnalazione alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Salerno il ricorso introduttivo risulta tempestivamente proposto; – le riproduzioni fotografiche depositate in giudizio dalla Ro. e datate 18.12.2017 ritraggono ancora in corso i lavori sulla copertura del “Palazzo Poste e Telegrafi”; – nell’esibita nota del 12.02.2018 la R.R.E. ha dichiarato conclusi i lavori soltanto il 29.01.2018.
L’eccezione in esame neppure rinviene sufficiente appiglio nell’asserita inerzia e negligenza della ricorrente in sede di esperimento dell’accesso documentale. Ed invero, già il 05.04.2016 (prot. n. 57783), la Ro., onde salvaguardare il proprio vantato diritto di veduta, aveva richiesto l’ostensione degli atti relativi al PdC n. 4/2015 ed aveva ricevuto dal Comune di Salerno il declinatorio, ma rassicurante riscontro circa l’insussistenza di profili lesivi della propria posizione soggettiva, trattandosi di «mere opere di restauro che, per loro natura, sono volte a conservare l’organismo edilizio e ad assicurare la funzionalità con le destinazioni d’uso compatibili senza alterazioni della volumetria» (nota dell’08.06.2016, prot. n. 96587) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.07.2021 n. 1701 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Giova rammentare che la vicinitas, ossia lo stabile collegamento con l’immobile interessato dall’intervento edilizio posto in contestazione, può costituire circostanza, in re ipsa, implicante la sussistenza di un interesse qualificato ad agire, non essendo necessario per il ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo, ma essendo per il medesimo sufficiente dimostrare (almeno) che l’intervento contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sulla sua proprietà, almeno in termini di alterazione dell’assetto urbanistico-edilizio circostante.
Altresì, è legittimato a tutelarsi giurisdizionalmente avverso l’abilitazione edilizia di opere altrui chi, anche lamentando la lesione dell’interesse a godere della veduta, dimostri la titolarità di immobile in area limitrofa a quella di esecuzione dei lavori, sebbene non abbia fornito la prova che questi ultimi abbiano cagionato un danno, costituendo questa una questione di merito irrilevante sulla condizione dell’azione.
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3. Sempre in rito, priva di pregio si rivela l’eccezione di inammissibilità ricollegata dalla controinteressata all’asserita insussistenza, in capo alla Ro., di un interesse qualificato ad agire.
In argomento, giova rammentare che la vicinitas, ossia lo stabile collegamento con l’immobile interessato dall’intervento edilizio posto in contestazione, può costituire circostanza, in re ipsa, implicante la sussistenza di un interesse qualificato ad agire, non essendo necessario per il ricorrente allegare e provare di subire uno specifico pregiudizio per effetto dell’attività edificatoria intrapresa sul suolo limitrofo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5662/2014; n. 5278/2015; n. 4583/2018; n. 4969/2018; sez. VI, n. 5307/2018; TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 1580/2017), ma essendo per il medesimo sufficiente dimostrare (almeno) che l’intervento contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sulla sua proprietà (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 5278/2015; sez. V, n. 5908/2017; sez. IV, n. 707/2018; sez. II, n. 8289/2020; TAR Veneto, Venezia, sez. II, n. 986/2019), almeno in termini di alterazione dell’assetto urbanistico-edilizio circostante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2025/2019; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 2027/2019).
Ebbene, nel caso in esame, una simile dimostrazione è da reputarsi adeguatamente elargita dalla Ro., allorquando ha illustrato, tramite una perspicua riproduzione fotografica, come la realizzazione dei contestati manufatti sulla copertura del “Palazzo Poste e Telegrafi” abbia oscurato dalla propria veduta il mare, sino alla linea dell’orizzonte.
Ad ulteriore suffragio dell’ammissibilità del gravame, milita anche l’orientamento giurisprudenziale secondo cui è legittimato a tutelarsi giurisdizionalmente avverso l’abilitazione edilizia di opere altrui chi, anche lamentando la lesione dell’interesse a godere della veduta, dimostri la titolarità di immobile in area limitrofa a quella di esecuzione dei lavori, sebbene non abbia fornito la prova che questi ultimi abbiano cagionato un danno, costituendo questa una questione di merito irrilevante sulla condizione dell’azione (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VI, n. 3744/2010; n. 1861/2016; TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 212/2014) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.07.2021 n. 1701 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel tracciare la distinzione tra la categoria del restauro e risanamento conservativo e quella della ristrutturazione edilizia, la giurisprudenza ha annotato che essa si basa non tanto sulla specifica tipologia degli interventi realizzabili (in gran parte comuni), quanto piuttosto sull’elemento funzionale, risultando la prima destinata alla conservazione dell’organismo preesistente e la seconda alla trasformazione dello stesso.
Nel senso che diviene rilevante, al fine di individuare un criterio discretivo tra le due fattispecie, l’effetto prodotto dal complesso degli interventi posti in essere, e, segnatamente, la conservazione formale e funzionale del manufatto e/o la eventuale generazione di un maggiore carico urbanistico. E con la conseguenza che tra gli interventi di restauro e risanamento conservativo è da reputarsi riconducibile anche la sostituzione di parti anche strutturali e, più in generale, di elementi costitutivi degli edifici, e, quindi, anche un rinnovo sistematico e globale, purché nel rispetto degli elementi essenziali tipologici, formali e strutturali.
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7. Le superiori considerazioni contribuiscono a dequotare l’ordine di doglianze rubricato retro, in narrativa, sub n. 3.a.
Sostiene, in particolare, la Ro. che l’intervento progettato, dacché comportante la sopraelevazione dell’edificio esistente e la realizzazione di piscine, ossia dacché alterante l’originaria conformazione (i.e. sagoma) e consistenza dell’immobile anche mediante innesto di manufatti, non avrebbe potuto ascriversi alla categoria del restauro e risanamento conservativo, ma avrebbe dovuto ricondursi all’orbita della ristrutturazione edilizia o della nuova costruzione, vietati dagli artt. 78 e 79 NTA del PUC di Salerno.
7.1. Al riguardo, giova rammentare che, a norma dell’art. 3, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001 (nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), si intendono:
   – per restauro e risanamento conservativo «gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili», con la precisazione che «tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio» (lett. c);
   – per ristrutturazione edilizia, «gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente», con la precisazione che «tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti», che «nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza» e che, «con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente» (lett. d);
   – per nuova costruzione «quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti» (lett. e), con la precisazione che sono, tra l’altro, da considerarsi tali «gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale» (lett. e.6).
Nel tracciare la distinzione tra la categoria del restauro e risanamento conservativo e quella della ristrutturazione edilizia, la giurisprudenza ha annotato che essa si basa non tanto sulla specifica tipologia degli interventi realizzabili (in gran parte comuni), quanto piuttosto sull’elemento funzionale, risultando la prima destinata alla conservazione dell’organismo preesistente e la seconda alla trasformazione dello stesso. Nel senso che diviene rilevante, al fine di individuare un criterio discretivo tra le due fattispecie, l’effetto prodotto dal complesso degli interventi posti in essere, e, segnatamente, la conservazione formale e funzionale del manufatto e/o la eventuale generazione di un maggiore carico urbanistico. E con la conseguenza che tra gli interventi di restauro e risanamento conservativo è da reputarsi riconducibile anche la sostituzione di parti anche strutturali e, più in generale, di elementi costitutivi degli edifici, e, quindi, anche un rinnovo sistematico e globale, purché nel rispetto degli elementi essenziali tipologici, formali e strutturali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3532/2016; n. 937/2017; n. 6562/2018; TAR Toscana, Firenze, sez. III, n. 1553/2018; n. 619/2019) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.07.2021 n. 1701 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO – EDILIZIA PRIVATA: Per mettere una piscina sul terrazzo del condominio, quale permesso ci vuole? Viene considerata una nuova costruzione? Oppure può passare come pertinenza e, quindi, avere un iter più semplice?
La piscina sul terrazzo del condominio non è da considerare una nuova costruzione ma una semplice pertinenza degli appartamenti che compongono l’edificio. Secondo i giudici amministrativi, infatti, la piscina ha dimensioni ridotte e non viola gli indici di copertura o gli standard urbanistici, dato che non aumenta il carico della zona in cui sorge il fabbricato.
In altre parole, la realizzazione della piscina sul tetto equivale ad un’opera che, dal punto di vista funzionale, è oggettivamente al servizio dello stabile ed ha un volume minimo che non le permette di avere una destinazione d’uso autonoma e diversa da quella svolta in favore del fabbricato in cui viene installata. Cioè, come tutte le altre pertinenze del condominio.
A livello di autorizzazioni, dunque, basterà presentare in Comune la Scia, cioè la Segnalazione certificata di inizio lavori, allegando la documentazione con le caratteristiche della piscina, e presentare i dovuti calcoli al Genio civile in caso di modifiche strutturali per rinforzare il terrazzo
(massima tratta da www.laleggepertutti.it).
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A suffragio di tale approdo, valga richiamare l’arresto pretorio secondo cui «l’installazione di una piscina di non rilevanti dimensioni rientra nell’ambito delle pertinenze e non integra violazione né degli indici di copertura né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona e che i vani per impianti tecnologici sono sempre e comunque consentiti; in tale ottica, in linea generale una piscina realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa non possiede un’autonomia immobiliare, ma deve considerarsi quale pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso».
Nello stesso senso, si è statuito che: «… una piscina posta al servizio esclusivo di una residenza privata legittimamente edificata non è di per sé estranea al concetto di “pertinenza urbanistica”. Tale nozione ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: deve trattarsi, invero, di un’opera –che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato– preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo (non superiore, in ogni caso, al 20% di quello dell’edificio principale) tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede … Tali principi trovano applicazione, secondo la giurisprudenza amministrativa, anche per le piscine di modeste dimensioni che siano asservite ad edifici a destinazione residenziale … purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull’assetto territoriale agricolo».
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7. Le superiori considerazioni contribuiscono a dequotare l’ordine di doglianze rubricato retro, in narrativa, sub n. 3.a.
Sostiene, in particolare, la Ro. che l’intervento progettato, dacché comportante la sopraelevazione dell’edificio esistente e la realizzazione di piscine, ossia dacché alterante l’originaria conformazione (i.e. sagoma) e consistenza dell’immobile anche mediante innesto di manufatti, non avrebbe potuto ascriversi alla categoria del restauro e risanamento conservativo, ma avrebbe dovuto ricondursi all’orbita della ristrutturazione edilizia o della nuova costruzione, vietati dagli artt. 78 e 79 NTA del PUC di Salerno.
7.1. Al riguardo, giova rammentare che, a norma dell’art. 3, comma 1, del d.p.r. n. 380/2001 (nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), si intendono:
   – per restauro e risanamento conservativo «gli interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili», con la precisazione che «tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio» (lett. c);
   – per ristrutturazione edilizia, «gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente», con la precisazione che «tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti», che «nell’ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza» e che, «con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell’edificio preesistente» (lett. d);
   – per nuova costruzione «quelli di trasformazione edilizia e urbanistica del territorio non rientranti nelle categorie definite alle lettere precedenti» (lett. e), con la precisazione che sono, tra l’altro, da considerarsi tali «gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% del volume dell’edificio principale» (lett. e.6).
Nel tracciare la distinzione tra la categoria del restauro e risanamento conservativo e quella della ristrutturazione edilizia, la giurisprudenza ha annotato che essa si basa non tanto sulla specifica tipologia degli interventi realizzabili (in gran parte comuni), quanto piuttosto sull’elemento funzionale, risultando la prima destinata alla conservazione dell’organismo preesistente e la seconda alla trasformazione dello stesso. Nel senso che diviene rilevante, al fine di individuare un criterio discretivo tra le due fattispecie, l’effetto prodotto dal complesso degli interventi posti in essere, e, segnatamente, la conservazione formale e funzionale del manufatto e/o la eventuale generazione di un maggiore carico urbanistico. E con la conseguenza che tra gli interventi di restauro e risanamento conservativo è da reputarsi riconducibile anche la sostituzione di parti anche strutturali e, più in generale, di elementi costitutivi degli edifici, e, quindi, anche un rinnovo sistematico e globale, purché nel rispetto degli elementi essenziali tipologici, formali e strutturali (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3532/2016; n. 937/2017; n. 6562/2018; TAR Toscana, Firenze, sez. III, n. 1553/2018; n. 619/2019).
7.2. In punto di fatto, occorre, poi, rimarcare che il progetto assentito col PdC n. 4/2015 –a tenore della relazione tecnica illustrativa a corredo dell’istanza del 27.11.2014, prot. n. 187678– prevedeva, in dettaglio, al paragrafo 9, le seguenti opere in corrispondenza della copertura del “Palazzo Poste e Telegrafi”:
   «Il piano copertura sarà interessato da interventi per la riqualificazione dello spazio. Nella parte centrale dell’edificio saranno identificate 3 zone impianti, in cui saranno installate le macchine moto-condensanti dei tre corpi di fabbrica. Tale aree saranno perimetrate da pannelli acustici per abbattere i rumori che deriveranno dagli impianti. Sulla copertura, tipologia tetto piano, previo rinforzamento strutturale come da progetto strutturale, è previsto un pacchetto di finitura atto garantire l’isolamento termoacustico della copertura rispetto ai locali ai piani sottostanti, nonché lo smaltimento delle acque piovane secondo un sistema di pendenze ottenuto con massetto disposto in modo da convogliare l’acqua su 6 punti di raccolta corrispondenti ai pluviali esistenti di recupero sulle facciate laterali e sui fronti del cortile.
Al di sopra del solaio esistente, per non gravare con nuovi pesi aggiuntivi, saranno realizzati dei telai in carpenteria metallica, poggiati su baggioli appositamente collocati per scaricare il peso verticalmente sui pilastri sottostanti. Sui telai saranno posate solette in lamiera grecata e getto di completamento su cui verranno realizzate le terrazze-giardino di pertinenza delle unità sottostanti, sollevate rispetto al solaio e bordate da fasce metalliche perimetrali. Sulle terrazze saranno collocate vasche d’acqua della profondità di 1 m e bordate da porzioni di pavimentazione sopraelevata in legno tipo deck e da un area coperta da manto erboso. Le aree rimanenti, la zona a nord e quelle antistanti i locali impianti, saranno utilizzate per l’installazione di pannelli fotovoltaici. Sul perimetro esterno delle terrazze sono previste fasce in ghiaia bianca a finitura del percorso di manutenzione. La pavimentazione in ghiaia, comprensiva degli opportuni strati di protezione del sottofondo, sarà situata al di sopra della superficie del pacchetto di pendenza precedentemente descritto.
Le finiture previste in copertura sono: – superfici di manto erboso, realizzato con sistema intensivo leggero, spessore minimo 24 cm, composto da: manto impermeabile antiradice, pannello drenante e di accumulo idrico, stuoia filtrante, strato in terra portante della vegetazione stabilizzato e idoneo per inverdimenti intensivi … la formazione del tappeto erboso avverrà con semina … tale area sarà provvista di adeguato impianto di irrigazione a pioggia … saranno predisposti pozzetti di controllo ed ispezione degli scarichi dei pluviali; – pavimenti in legno per esterni, tipo deck su supporto flottante, costituito da listoni di legno massello coni lati lunghi arrotondati e una delle due facce lavorate antisdrucciolo … in corrispondenza della parte rialzata della terrazza si prevede la possibilità di rimozione dei listoni di legno a favore dell’ispezione degli eventuali impianti collocati nel volume sottostante di servizio alle piscine; – pavimentazione in quadrotte di cemento sulle aree destinate agli impianti; – perimetrature delle 3 zone impianti in pannelli acustici con rivestimento in lamiera corrugata per nasconderle alla vista e abbattere i rumori provenienti dagli stessi
».
7.3. Ciò posto, ad avviso del Collegio, le opere dianzi descritte non risultano suscettibili di comportare una radicale trasformazione funzionale del “Palazzo Poste e Telegrafi” e, quindi, di integrare gli estremi della ristrutturazione edilizia, limitandosi, nella sostanza, a innestare sul preesistente solaio di copertura giardini pensili, piscine e impianti tecnologici, senza innovare gli elementi costitutivi dell’edificio e senza alterare l’originaria consistenza e conformazione dello stesso.
In particolare, come acclarato retro, sub n. 6, ed a dispetto delle proposizioni attoree, esse non hanno comportato alcuna sopraelevazione né alcun incremento plano-volumetrico né alcuna modifica della sagoma del fabbricato preesistente.
Esse sono, infatti, consistite nel frazionamento del preesistente lastrico solare in 4 terrazze private con allocazione di 3 piscine di profondità pari a m 1 e sistemazione di spazi a verde, senza creazione di volumi aggiuntivi.
Gli unici corpi di fabbrica realizzati sulla copertura del “Palazzo Poste e Telegrafi” sono i volumi tecnici, di modeste dimensioni, destinati ad ospitare gli impianti tecnologici necessari al funzionamento delle piscine. Tali volumi tecnici, in quanto privi di qualsiasi autonomia funzionale e assolutamente inidonei a soddisfare finalità residenziale, sono privi di rilevanza urbanistica e non avrebbero potuto incidere sull’originaria consistenza dell’edificio.
Correttamente, dunque, il Dirigente del Servizio Trasformazioni Edilizie del Comune di Salerno, nel parere n. 231 del 18.12.2014, ha rilevato che: «Il piano di copertura nello stato di fatto è costituito da un lastrico solare, nella proposta progettuale viene frazionato e destinato ai terrazzi di pertinenza nelle sottostanti residenze a esse collegati da scale interne alle dette unità abitative; in particolare le due ali laterali, ospitano due aree attrezzate con piscina e solarium, posti su pavimentazione in legno sopraelevata e posta a filo con i bordi della piscina, sono presenti inoltre superfici destinate a verde; analogamente la fascia centrale è divisa in due terrazzi sovrastanti le unità abitative servite dalla scala principale, anche essi attrezzati con piscina e solarium; dal confronto delle sezioni si evince che nella proposta progettuale non vengono alterate le quote dei solai interpiano dell’edificio, mantenendo le medesime altezze interne dello stato di fatto».
Altrettanto correttamente la Soprintendenza di Salerno e Avellino, nelle proprie relazioni controdeduttive all’impianto difensivo attoreo, ha annotato che:
   «L’edificio, nel suo complesso, non ha subito modifiche nella sua architettura originaria né alle volumetrie né alle altezze. L’unica modifica apportata all’edificio consiste nell’aver realizzato delle strutture sulle coperture, tra l’altro, poco percepibili a livello urbano … l’unico elemento di dissidio sta nella sistemazione delle coperture, aspetto che evidentemente può risultare negativo esclusivamente per qualche vicino»;
   «… il progetto di riuso del Palazzo delle Poste, le cui opere sono state autorizzate dalla Soprintendenza ABAP di SA e AV con la nota n. 31239 del 12.11.2013, non prevedeva la “sopraelevazione” dell’edificio delle Poste situato su Corso Garibaldi, 203; è il caso di precisare che la sopraelevazione dell’edificio segnalata dalla ricorrente, nel corso dei controlli effettuati durante i lavori dai funzionari della Soprintendenza, non è stata né proposta e né realizzata. Il progetto approvato dalla Soprintendenza prevedeva un uso diverso dell’edificio che, da Ufficio delle Poste, è stato in parte trasformato in abitazioni private. Sul lastrico solare è stato realizzato un giardino e sono state posizionate alcune vasche quali pertinenze degli appartamenti situati agli ultimi livelli dell’edificio. Il tutto è stato realizzato prevedendo il restauro complessivo dell’edificio (cfr. facciate esterne con superfici architettoniche decorate, elementi interni quali vano scala centrale, pavimentazioni in granigliato di marmo e cemento presenti in alcuni ambienti, ecc.). A conclusione dei lavori l’edificio ha mantenuto il suo aspetto originario (ovviamente migliorato dagli interventi di restauro), così come descritto in precedenza. Tuttavia i soli tetti sono stati modificati con l’aggiunta di verde e vasche a servizio di alcuni appartamenti, ma senza modificare le quote originali e quindi senza realizzare sopraelevazioni».
In piena coerenza con tale impostazione, l’autorità statale tutoria, nell’esercizio delle proprie valutazioni tecnico-discrezionali ex art. 21, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42/2004 (insindacabili dall’adito giudice amministrativo, se non per macroscopici vizi di illogicità o travisamento fattuale, non ravvisabili nella specie) ha approvato il progetto rassegnato con l’istanza di PdC prot. n. 187678 del 27.11.2014, così certificando la portata elettivamente restaurativo-conservativa degli interventi da esso contemplati.
7.4. Quanto, infine, alle piscine installate sulla copertura del fabbricato in proprietà della R.R.E., osserva il Collegio che esse non sono configurabili a guisa di nuove costruzioni, considerate le relative ridotte proporzioni e considerata la loro natura elettivamente pertinenziale alle sottostanti unità abitative.
A suffragio di tale approdo, valga richiamare l’arresto pretorio secondo cui «l’installazione di una piscina di non rilevanti dimensioni rientra nell’ambito delle pertinenze e non integra violazione né degli indici di copertura né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona e che i vani per impianti tecnologici sono sempre e comunque consentiti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. V, 16.04.2014, n. 1951); in tale ottica, in linea generale una piscina realizzata in una proprietà privata a corredo esclusivo della stessa non possiede un’autonomia immobiliare, ma deve considerarsi quale pertinenza dell’immobile principale esistente, essendo destinata a servizio dello stesso (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. I, 15.01.2014, n. 3601)» (Cons. Stato, sez. VI, n. 6644/2019).
Nello stesso senso, si è statuito che: «… una piscina posta al servizio esclusivo di una residenza privata legittimamente edificata non è di per sé estranea al concetto di “pertinenza urbanistica”. Tale nozione ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: deve trattarsi, invero, di un’opera –che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato– preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo (non superiore, in ogni caso, al 20% di quello dell’edificio principale) tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede (ex multis, sez. VII, 27.03.2015, n. 29261; sez. III, 21.05.2009 n. 39067; sez. 3, 11.06.2008, n. 37257) … Tali principi trovano applicazione, secondo la giurisprudenza amministrativa, anche per le piscine di modeste dimensioni che siano asservite ad edifici a destinazione residenziale (Cons. Stato, sez. V, 16.04.2014, n. 1951; Cons. Stato, sez. IV, 08.08.2006, n. 4780) … purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull’assetto territoriale agricolo (TAR Piemonte, 16.11.2009, n. 2552; TAR Veneto, 16.11.1998, n. 2069)» (Cass. pen., sez. III, n. 52835/2016) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.07.2021 n. 1701 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche demolizione e ricostruzione senza aumento di volume rientra nella ristrutturazione edilizia.
Preziosa e adamantina puntualizzazione del TAR Campania-Salerno (sentenza 08.07.2021 n. 1680), in ambito edilizio, sulle linee differenziali fra nuova costruzione, risanamento conservativo e ristrutturazione dopo il decreto Semplificazioni 1 (Dl 76/2020 e relativa legge di conversione 120/2020), con riflessi sulla individuazione dei titoli autorizzativi per l’esecuzione dei lavori.
I tre interventi, insieme ad altri, sono disciplinati dall’articolo 3 del Dpr 380/2001.
   • La nuova costruzione, articolo 3, lettera e), del testo unico, consiste nella trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio con la realizzazione di opere e manufatti emergenti nel mondo fenomenico, ancorati al suolo e caratterizzati dalla stabilità e permanenza temporale, a prescindere dai materiali utilizzati (mattoni, acciaio, cemento armato, eccetera). Il titolo necessario è il permesso di costruire o la Scia alternativa, a efficacia differita, nei soli casi previsti dall’articolo 23.
   • Il restauro e risanamento conservativo, articolo 3 lettera c) del testo unico, realizzabile con Cila, consiste invece in opere di conservazione dell’organismo edilizio nella sua interezza, assicurandone la funzionalità con interventi di consolidamento, ripristino e rinnovo degli elementi costitutivi del fabbricato, senza alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica.
   • La ristrutturazione, infine, articolo 3, lettera d), del testo unico, realizzabile con Scia (articolo 22 del testo unico), si connota per la presenza di interventi di modifica della superficie interna, dell’ordine delle porzioni dell’edificio o ancora dei volumi esistenti (senza la creazione di nuovi), determinando l’alterazione della struttura fisica del manufatto stesso.
In quest’ultima nozione, dopo il decreto semplificazioni del 2020, rientra anche la ricostruzione dei ruderi (purché sia possibile accertarne l’originaria consistenza anche tramite rilievi fotografici) e la demo-ricostruzione di fabbricati pre-esistenti senza obbligo di rispetto di sagoma, area di sedime, prospetti ma con il vincolo dell’osservanza di volumetria e destinazione d’uso (tranne che per gli immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice del paesaggio per i quali, al contrario, la ricostruzione deve essere osservante di tutti i suddetti parametri) (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.09.2021).

EDILIZIA PRIVATA: Lavori in edilizia semplificati. È ristrutturazione leggera se rimane l’immobile preesistente. Le decisioni dei Tar sul decreto che riduce gli iter e aumenta la partecipazione dei privati.
Edilizia semplificata. Entra nel vivo delle controversie fra privati e amministrazioni pubbliche la deregulation introdotta in tempi di emergenza Covid-19 dal decreto legge 76/2020, il dl semplificazioni. E arrivano le prime decisioni a far chiarezza. L’intervento proposto dal privato s’ha da fare perché non costituisce una nuovo fabbricato, ma mera ricostruzione.
E ciò grazie alla novella che ha ridefinito i titoli amministrativi, disciplinando la ristrutturazione leggera: si configura la semplice ricostruzione quando è possibile accertare, nei suoi termini strutturali, la consistenza preesistente dell’immobile sul quale va a incidere la nuova opera di completamento.

È quanto emerge dalla sentenza 08.07.2021 n. 1680, pubblicata dalla Sez. II di Salerno del Tar Campania.
Accolto il ricorso proposto dagli eredi del de cuius per i lavori al fabbricato rurale. Il Comune nega il permesso edilizio perché si tratterebbe di una nuova costruzione, non ammessa in un’area di «alta attenzione» del piano di stralcio per l’assetto idrogeologico: c’è il rischio di frane.
Ma il decreto legge 76/2020 ha riscritto i margini di operatività della ristrutturazione edilizia: «pesante», e assentita con permesso di costruire o Scia, è l’intervento da cui scaturisce un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, laddove è modificata la volumetria complessiva; «leggera», invece, è la ricostruzione di un edificio preesistente, come nella specie, a condizione che si possa individuare l’immobile preesistente nei tratti costruttivi, sostanziali e funzionali.
E ciò nel nostro caso risulta possibile grazie alle foto depositate agli atti, che consentono di identificare il fabbricato nei suoi connotati essenziali.
Senza vincoli. Ora sono manutenzione straordinaria e non più ristrutturazione le modifiche al prospetto dell’edificio. Troppo frettoloso il diniego all’istanza del privato opposto dal Comune sul rilievo che le opere per le quali si chiede la sanatoria non integrerebbero gli estremi della ristrutturazione edilizia.
Il dl semplificazioni, spiega la sentenza 1704/2021 del Tar Salerno, ha «derubricato» a mera manutenzione straordinaria le opere realizzate sul prospetto del fabbricato che puntano ad acquisire e mantenere l’agibilità del fabbricato o l’accesso ai locali. Sono accolti i motivi aggiunti del ricorso: è annullato il provvedimento che nega l’accertamento di conformità urbanistica e di compatibilità paesaggistica per la Scia.
E le opere che modificano il prospetto dello stabile sottoposte a sanatoria oggi costituiscono interventi di manutenzione straordinaria e non più di ristrutturazione edilizia grazie all’articolo 10, comma primo, lett. b), del decreto legge 76/2020, convertito dalla legge 120/2020, che ha modificato l’articolo 3, comma primo, lett. b), del testo unico per l’edilizia. Il tutto a patto che l’intervento non pregiudichi il decoro architettonico né riguardi immobili tutelati dal codice dei beni culturali.
Il Comune non contesta la perizia di parte sulla trasformazione del lastrico solare in terrazzo. Non conta la rilevata difformità in materia di superficie e volumi perché non risulta alterata la conformazione dell’originario organismo edilizio: le dimensioni, nella specie, si riducono e la difformità è comunque ridotta, attorno ai trenta metri cubi, tanto da rientrare nella soglia di tolleranza del 2 per cento ex articolo 34, comma 2-ter, del dpr 380/2001.
Tempi ridotti. Di più: l’ufficio diventa casa perché il Comune non può bloccare dopo trenta giorni la Scia con cui il proprietario dell’immobile segnala il cambio di destinazione d’uso dei locali. Il dl semplificazione, infatti, punta ridurre i tempi dei procedimenti e le conseguenze negative indotte dall’inerzia degli uffici: l’amministrazione, avvisa il Tar Lazio con la sentenza 3716/2021, può sempre annullare l’atto in autotutela, se sussistono le condizioni.
Accolto il ricorso del titolare dell’immobile che cambia idea: con una prima Dia il proprietario vuole trasformare il monolocale in ufficio ma poi decide di ripristinare la destinazione residenziale senza l’esecuzione di opere in base all’articolo 6 della legge regionale del Lazio 7/2017.
Decisivo l’inserimento ad opera del dl semplificazioni del comma 8-bis dell’articolo 2 della legge 241/1990, che stabilisce l’inefficacia del provvedimento inibitorio adottato in modo tardivo dall’amministrazione in relazione alla Scia: emerge la saldatura del comma 8-bis con le previsioni del comma 4-bis, pure introdotto con la novella, con l’obiettivo di disincentivare le inerzie dell’amministrazione ed assicurare la piena effettività delle disposizioni richiamate, tra le quali anche l’articolo 19, commi 3 e 6-bis, della legge sulla trasparenza amministrativa.
Il provvedimento del Comune risulta per legge improduttivo di effetti.
Apporto irrinunciabile. È annullato grazie al dl semplificazioni il parere negativo del Comune all’autorizzazione paesaggistica. E ciò perché l’ente locale non dà al privato il preavviso di rigetto.
Il legislatore, osserva la sentenza 3068/2021 del Tar Campania, ha voluto valorizzare la partecipazione del cittadino in funzione difensiva nei procedimenti correlati all’esercizio di un potere discrezionale da parte dell’amministrazione.
Accolto il ricorso del proprietario del fabbricato destinato a uso commerciale: il Comune che non notifica il preavviso di rigetto per la richiesta del nulla osta paesaggistico gli impedisce di far valere le proprie ragioni in sede di procedimento. E di fornire all’amministrazione tutti gli elementi necessari per assumere una compiuta decisione sull’istanza di autorizzazione. L’istituto ex articolo 10-bis della legge 241/1990 serve proprio a consentire che l’interessato faccia conoscere all’amministrazione le sue ragioni di fatto e di diritto che potrebbero indurla ad assumere una diversa determinazione, ponderando tutti gli elementi in gioco.
E dopo il decreto semplificazioni risulta sempre annullabile il provvedimento emesso senza preavviso di rigetto perché l’apporto del privato risulta irrinunciabile: nel procedimento a istanza di parte in cui l’amministrazione esercita il potere discrezionale il cittadino ha comunque il potere di influire dal punto di vista difensivo e collaborativo sul contenuto dispositivo dell’atto, mentre l’ente non può dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non sarebbe in concreto potuto essere diverso da quello adottato.
Minima entità. No alla demolizione dei locali realizzati nel sottotetto con destinazione residenziale. A salvare i locali sono le «tolleranze costruttive» disegnate dal dl semplificazioni.
La carente istruttoria condotta dal Comune, stabilisce la sentenza 3192/2021 del Tar Lazio, impedisce di accertare se lo scostamento dei parametri edilizi sia superiore alla soglia del 2 per cento rispetto al titolo edilizio: sotto l’asticella, infatti, è esclusa la violazione.
La domanda del proprietario dell’immobile è accolta perché dal provvedimento dell’amministrazione non si evince con chiarezza l’esatto regime urbanistico dell’area oltre che l’effettiva destinazione d’uso dei locali «incriminati»: nel mirino dell’ente locale è finita anche la cantina. Il punto è che l’articolo 34-bis introdotto nel testo unico dell’edilizia dal decreto legge 76/2020 introduce la fascia di tolleranza del 2 per cento per altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta e ogni altro elemento rilevante nelle singole unità immobiliari.
Analogamente costituiscono tolleranze esecutive le eventuali difformità di minima entità che si determinano durante i lavori per l’attuazione dei titoli edilizi, a patto che non si tratti di immobili vincolati, non sussistano violazioni urbanistiche e non mettano a rischio l’agibilità dello stabile: si tratta, ad esempio, di irregolarità geometriche, modifiche alle finiture, diversa collocazione di impianti e opere interne rispetto al progetto.
Quanto alla cantina, poi, le modeste dimensioni non consentono di escludere che il locale abbia natura di pertinenza. Insomma: l’amministrazione deve rideterminarsi con una nuova istruttoria sia rispetto ai presunti abusi sia rispetto alla domanda di condono.
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La decisione
Tar Campania – Salerno sentenza n. 1680, sez. II dell’08/07/2021
Deve essere annullato il provvedimento di diniego del permesso di costruire sul rilievo che l’intervento edilizio costituisce una nuova costruzione, integrando invece la ristrutturazione leggera introdotta dal decreto cosiddetto semplifi cazioni, il decreto legge 76/2020, laddove si tratta di una ricostruzione di un fabbricato preesistente del quale è possibile ricostruire l’originaria consistenza (articolo ItaliaOggi Sette del 02.08.2021).

EDILIZIA PRIVATA: Anzitutto vanno chiarite in modo inequivoco le linee differenziali che connotano le figure della nuova costruzione, del risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia.
Com’è noto, infatti, per “
nuova costruzione” si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo; il tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell’irreversibilità spazio-temporale dell’intervento; la configurabilità di una pertinenza urbanistico-edilizia richiede, invece, non solo la sussistenza di un rapporto funzionale costituto dal nesso strumentale dell’opera accessoria a quella principale, ma anche un elemento strutturale ovvero una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce; l’esiguità deve essere un elemento ineliminabile, atteso che l’opera non deve creare un carico urbanistico.
Si sussumono, per contro, nell’alveo categoriale delle opere di restauro e di risanamento conservativo tutti quegli “interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio”.
Peraltro, la condivisibile giurisprudenza è chiara nel ritenere che “per stabilire se un intervento vada ascritto alla categoria della ristrutturazione edilizia piuttosto che a quella del restauro o risanamento conservativo, occorre effettuare una valutazione complessiva e sistemica del medesimo, verificando se le opere realizzate abbiano comportato o meno il rinnovo di elementi costitutivi dell’edificio ed un’alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica dello stesso, incompatibile con i concetti di restauro e risanamento conservativo che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura originaria”.
Affinché sia ravvisabile un intervento di ristrutturazione edilizia e non di risanamento conservativo, è sufficiente che risultino modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi ovvero l’ordine in cui erano disposte le diverse porzioni dell’edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d’uso esistente; ciò determina il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio ed un’alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica dell’immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo, che presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell’edificio e la distribuzione interna della sua superficie.
Nell’ambito applicativo della ristrutturazione edilizia, sono, invece, ricompresi quegli interventi “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente; tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti”.
La giurisprudenza interpreta la norma in modo rigoroso, assumendo che la nuova formulazione dell’art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. 380/2001, recante la definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia, ricomprendendo tra gli stessi anche quelli di “demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente”, abbia eliminato il previgente obbligo del rispetto della precedente sagoma, come puntualmente osservato dalla condivisibile giurisprudenza (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 03.02.2016, n. 233, infatti, ha affermato che “l’art. 30, comma 1, del d.l. n. 69 del 2013 ha eliminato il requisito del rispetto della sagoma, così che l’intervento di demolizione e ricostruzione di un manufatto che rispetti la volumetria del precedente, anche se con sagoma diversa, rientra nella ristrutturazione edilizia“).

A dirimere qualsivoglia dubbio interpretativo ed applicativo è intervenuto il D.L. 16.07.2020, n. 76, (noto come Decreto Semplificazioni), conv. in L. 11.09.2020, n. 120, il quale, nell’incidere in maniera significativa sul regime giuridico dei titoli edilizi, semplificandoli e ridefinendoli nei loro contorni applicativi, ha, segnatamente, riscritto i margini di operatività della stessa fattispecie della ristrutturazione edilizia.
Da un lato, si delinea la figura della “
ristrutturazione pesante”, assentita mediante permesso di costruire o SCIA e così descritta nei termini di cui all’art. 10 comma 1, lett. c), del D.P.R. 380/2001: “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, nei casi in cui comportino anche modifiche della volumetria complessiva degli edifici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti di immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42″.
Dall’altro, si staglia, nello scenario giuridico, la fattispecie della “
ristrutturazione leggera“, come scandita nei termini di cui all’art. 3, comma 1, lett. d): “costituiscono inoltre ristrutturazione edilizia gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza”;
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Ed invero, calando tutte le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie sottoposta allo scrutinio del Collegio, ne discende, in maniera incontestabile, la sussumibilità dell’intervento in contestazione nella categoria della ristrutturazione edilizia e non della nuova costruzione, come controdedotto dal Comune resistente, a sostegno della sua soluzione decisoria negativa; e precisamente, nell’ambito operativo, di più recente definizione, della ristrutturazione leggera, stante sia la non ravvisabilità, nel caso, di alcuno degli elementi di cui alla lett. c) dell’art. 10; sia la possibilità di accertare, in concreto, la preesistente consistenza dell’immobile, nei suoi termini strutturali, su cui va ad incidere il nuovo intervento di completamento, per il quale è richiesto il permesso di costruire;
Questo, del resto, in linea con gli arresti giurisprudenziali per i quali la ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire; non è sufficiente quindi che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell’immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione; occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile”, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione.
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   Premesso che:
Il sig. Pe.Gi., dante causa dei ricorrenti epigrafati, nella qualità di proprietario dei fondi rustici siti nel Comune di Santo Stefano del Sole, con concessione n. 1912 del 07.10.1982, dava inizio ai lavori per la costruzione di un fabbricato rurale, nella località “Lenze o Starze” sui fondi riportati in Catasto al Foglio 12, particella 1692 (originariamente 294, 295 e 296), costituito da un piano sottostrada, un piano terra ed un piano primo con sottotetto e copertura incidenti, collegati da una scala esterna in c.c.a, strutturalmente giuntata rispetto al fabbricato e non tompagnata; le strutture risultavano complete come da certificato di collaudo statico registrato presso il Genio civile di Avellino al n. 1023 del 07.02.2019; il piano sottostrada risultava completato, mentre il piano terra ed il piano primo erano al rustico (solo strutture in c.c.a), con copertura a quattro falde completata; il fabbricato era poi collegato alla rete idrica comunale;
deceduto il sig. Pe.Gi., i ricorrenti, in qualità di eredi, inoltravano, all’Amministrazione resistente, una richiesta di permesso di costruire prot. n. 457 del 01.02.2021, per il completamento del fabbricato; con nota prot. n. 1184 del 12.03.2021, l’Ente comunicava i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza de qua, rappresentando la “non ammissibilità dell’intervento di “nuova costruzione”, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e) del DPR n. 381/2001 il quale in “Aree di Alta attenzione (A 4) del Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico – Rischio frana, e, secondo le “Norme di attuazione e misure di salvaguardia del PSAI-Rf” in tali aree sono consentiti soltanto interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro, risanamento conservativo e ristrutturazione edilizia…”;
con successivo provvedimento prot. n. 1639 del 09.04.2021, il Comune formalizzava il rigetto dell’istanza de qua, avverso il quale insorgono i titolari in epigrafe, proponendo gravame di annullamento, mediante ricorso notificato in data 08.06.2021 e depositato il 22.06.2021, assistito da una serie di censure di illegittimità variamente scandite nei motivi di gravame;

Considerato che:
   sussistono le condizioni per una definizione della controversia mediante sentenza in forma semplificata ex artt. 60 e 74 cpa;
   il gravame è manifestamente fondato e, come tale, meritevole di accoglimento;
   il diniego gravato si appalesa al Collegio illegittimo, stante la sua difformità rispetto al paradigma legale scandito nell’art. 3 DPR 380/2001;
   sul punto è d’obbligo una premessa ricostruttiva;
   anzitutto vanno chiarite in modo inequivoco le linee differenziali che connotano le figure della nuova costruzione, del risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia;
   com’è noto, infatti, per “nuova costruzione” si intende qualsiasi intervento che consista in una trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, attuata attraverso opere di rimodellamento della morfologia del terreno, ovvero costruzioni lato sensu intese, che, indipendentemente dai materiali utilizzati e dal grado di amovibilità, presentino un simultaneo carattere di stabilità fisica e di permanenza temporale, dovendosi con ciò intendere qualunque manufatto che sia fisicamente ancorato al suolo; il tratto distintivo e qualificante viene, dunque, assunto nell’irreversibilità spazio-temporale dell’intervento; la configurabilità di una pertinenza urbanistico-edilizia richiede, invece, non solo la sussistenza di un rapporto funzionale costituto dal nesso strumentale dell’opera accessoria a quella principale, ma anche un elemento strutturale ovvero una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce; l’esiguità deve essere un elemento ineliminabile, atteso che l’opera non deve creare un carico urbanistico (TAR Napoli, Sez. II, 04.02.2020, n. 535; Cons. Stato, Sez. II, 22.07.2019, n. 5130; TAR Roma, Sez. II, 11.07.2019, n. 9223; Cons. Stato, Sez. V, 51280 10/11/2017);
   si sussumono, per contro, nell’alveo categoriale delle opere di restauro e di risanamento conservativo tutti quegli “interventi edilizi rivolti a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme sistematico di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili. Tali interventi comprendono il consolidamento, il ripristino e il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio, l’inserimento degli elementi accessori e degli impianti richiesti dalle esigenze dell’uso, l’eliminazione degli elementi estranei all’organismo edilizio“;
   peraltro, la condivisibile giurisprudenza è chiara nel ritenere che “per stabilire se un intervento vada ascritto alla categoria della ristrutturazione edilizia piuttosto che a quella del restauro o risanamento conservativo, occorre effettuare una valutazione complessiva e sistemica del medesimo, verificando se le opere realizzate abbiano comportato o meno il rinnovo di elementi costitutivi dell’edificio ed un’alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica dello stesso, incompatibile con i concetti di restauro e risanamento conservativo che invece presuppongono la realizzazione di opere che lasciano inalterata la struttura originaria” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5184 del 12.11.2015); affinché sia ravvisabile un intervento di ristrutturazione edilizia e non di risanamento conservativo, è sufficiente che risultino modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi ovvero l’ordine in cui erano disposte le diverse porzioni dell’edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d’uso esistente; ciò determina il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio ed un’alterazione dell’originaria fisionomia e consistenza fisica dell’immobile, incompatibili con i concetti di manutenzione straordinaria e di risanamento conservativo, che presuppongono la realizzazione di opere che lascino inalterata la struttura dell’edificio e la distribuzione interna della sua superficie (cfr. Consiglio di Stato Sez. V, 17.03.2014, n. 1326 anche, nel medesimo senso, sez. V, 17.07.2014, n. 3796, sez. IV, 140.07.2015, n. 3505; sez. V, 14.04.2016, Consiglio di Stato sez. IV 2395/2016);
   nell’ambito applicativo della ristrutturazione edilizia, sono, invece, ricompresi quegli interventi “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente; tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell’edificio, l’eliminazione, la modifica e l’inserimento di nuovi elementi ed impianti” (Consiglio di Stato n. 4728/2017 del 12.10.2017);
   la giurisprudenza interpreta la norma in modo rigoroso, assumendo che la nuova formulazione dell’art. 3, comma 1, lett. d), del D.P.R. 380/2001, recante la definizione degli interventi di ristrutturazione edilizia, ricomprendendo tra gli stessi anche quelli di “demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente“, abbia eliminato il previgente obbligo del rispetto della precedente sagoma, come puntualmente osservato dalla condivisibile giurisprudenza (TAR Puglia-Lecce, Sezione 3, sentenza 03.02.2016, n. 233, infatti, ha affermato che “l’art. 30, comma 1, del decreto-legge n. 69 del 2013 ha eliminato il requisito del rispetto della sagoma, così che l’intervento di demolizione e ricostruzione di un manufatto che rispetti la volumetria del precedente, anche se con sagoma diversa, rientra nella ristrutturazione edilizia“);
   a dirimere qualsivoglia dubbio interpretativo ed applicativo è intervenuto il Decreto Legge 16.07.2020, n. 76, (noto come Decreto Semplificazioni), conv. in L. 11.09.2020, n. 120, il quale, nell’incidere in maniera significativa sul regime giuridico dei titoli edilizi, semplificandoli e ridefinendoli nei loro contorni applicativi, ha, segnatamente, riscritto i margini di operatività della stessa fattispecie della ristrutturazione edilizia;
   da un lato, si delinea la figura della “ristrutturazione pesante”, assentita mediante permesso di costruire o SCIA e così descritta nei termini di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), del D.P.R. 380/2001: “gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, nei casi in cui comportino anche modifiche della volumetria complessiva degli edifici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d’uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma o della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti di immobili sottoposti a tutela ai sensi del Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42“;
   dall’altro, si staglia, nello scenario giuridico, la fattispecie della “ristrutturazione leggera“, come scandita nei termini di cui all’art. 3, comma 1, lett. d): “costituiscono inoltre ristrutturazione edilizia gli interventi volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza“;
   ed invero, calando tutte le coordinate normative ed ermeneutiche nella fattispecie sottoposta allo scrutinio del Collegio, ne discende, in maniera incontestabile, la sussumibilità dell’intervento in contestazione nella categoria della ristrutturazione edilizia e non della nuova costruzione, come controdedotto dal Comune resistente, a sostegno della sua soluzione decisoria negativa; e precisamente, nell’ambito operativo, di più recente definizione, della ristrutturazione leggera, stante sia la non ravvisabilità, nel caso, di alcuno degli elementi di cui alla lett. c) dell’art. 10; sia la possibilità di accertare, in concreto, la preesistente consistenza dell’immobile, nei suoi termini strutturali, su cui va ad incidere il nuovo intervento di completamento, per il quale è richiesto il permesso di costruire;
   questo, del resto, in linea con gli arresti giurisprudenziali per i quali la ristrutturazione edilizia presuppone come elemento indispensabile la preesistenza del fabbricato nella consistenza e con le caratteristiche planivolumetriche ed architettoniche proprie del manufatto che si vuole ricostruire; non è sufficiente quindi che si dimostri che un immobile in parte poi crollato o demolito è esistente, ma è necessario che si dimostri oltre all’an anche il quantum e cioè l’esatta consistenza dell’immobile preesistente del quale si chiede la ricostruzione; occorre, quindi, la possibilità di procedere, con un sufficiente grado di certezza, alla ricognizione degli elementi strutturali dell’edificio, in modo tale che, seppur non necessariamente “abitato” o “abitabile“, esso possa essere comunque individuato nei suoi connotati essenziali, come identità strutturale, in relazione anche alla sua destinazione (TAR L’Aquila, (Abruzzo) sez. I, 18/12/2020, n. 530; Consiglio di Stato, sez. VI, 05/12/2016, n. 5106);
   ed invero, questa richiamata preesistente consistenza è, nel caso in esame, palesemente percepibile e concretamente riscontrabile, nei suoi tratti costruttivi, sostanziali e funzionali, peraltro evincibili dai rilievi fotografici versati in atti; aggiungasi che, come prospettato dalla parte ricorrente, le strutture risultavano già complete, come da certificato di collaudo statico registrato presso il Genio civile di Avellino al n. 1023 del 07.02.2019, e l’immobile era, altresì, stato allacciato alla rete idrica comunale;
stanti queste premesse, il diniego gravato è illegittimo, in ragione della conformità dell’intervento contestato, qualificato perciò solo alla stregua di ristrutturazione edilizia leggera, rispetto al Piano Stralcio per l’Assetto Idrogeologico e Rischio Frana, che contempla, tra gli interventi assentibili, proprio la ristrutturazione edilizia;
   il gravame è accolto (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 08.07.2021 n. 1680 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

SICUREZZA LAVORO: Coordinatore per l’esecuzione – Posizione autonoma di garanzia – Funzione di alta vigilanza – Gestore del rischio interferenziale – Eccezione in caso di pericolo grave e imminente – Art. 92, lett. f), D.Lgs. n. 81/2008.
Il coordinatore per l’esecuzione ha una posizione di garanzia che non va confusa con quella del datore di lavoro. Egli ha una autonoma funzione di alta vigilanza che riguarda la generale configurazione delle lavorazioni che comportino rischio interferenziale, e non anche il puntuale controllo, momento per momento, delle singole attività lavorative, che è demandato ad altre figure operative (datore di lavoro, dirigente, preposto).
L’unica eccezione è costituita dalla previsione di cui all’art. 92, lett. f), D.Lgs. n. 81/2008 secondo cui egli, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, ed evidentemente immediatamente percettibile, è tenuto a sospendere le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate.
Il coordinatore per l’esecuzione, in altri termini, non è il controllore del datore di lavoro, ma il gestore del rischio interferenziale
(Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 30.06.2021 n. 24915 – link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Va considerato che, “il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva”.
La giurisprudenza ritiene, infatti, che: “nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale”.
Occorre, infatti, evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.
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4. Con il primo motivo, la ricorrente allega di aver “ritenuto opportuno presentare la Scia alternativa al permesso di costruire riferita all’intervento edilizio previsto ai fini del contributo, nonché la relativa domanda di autorizzazione paesaggistica, rispettivamente il 21 e il 26.02.2019, vale a dire prima della domanda di contributo (presentata come si ricorderà il 01.03.2019), appunto al fine di veder garantito il rispetto del termine di 90 giorni” e sostiene che il termine di 30 giorni previsto dal par. 11.4 citato per la presentazione della Scia dopo la proposizione della domanda di finanziamento costituisca un termine ultimativo, mentre non sarebbe in alcun modo vietata la presentazione del titolo abilitativo in epoca anteriore a quella della domanda di finanziamento.
Inoltre, secondo la società ricorrente, tale interpretazione sarebbe coerente con la possibilità riconosciuta –in caso di permesso di costruire– di chiedere il relativo titolo anche prima della presentazione della domanda di contributo.
Da ciò deriverebbe l’illegittimità del decreto dirigenziale impugnato, per eccesso di potere sotto gli aspetti dell’illogicità, dell’incongruità, perplessità e difetto di motivazione.
Il motivo è infondato.
Diversamente da quanto effettuato dalla ricorrente che incentra la propria esegesi sul solo par. 11.4 delle disposizioni attuative del bando, i paragrafi 5.4. e 11.4 devono essere letti contestualmente, trattandosi di due previsioni allineate sia nella formulazione che nella ratio.
Le regole impongono, infatti, che il titolo sia presentato dopo l’inoltro della domanda e che anche l’avvio concreto dell’intervento prenda come punto di riferimento il momento di presentazione della Scia alternativa al permesso.
In sostanza, la prima regola impone di presentare preliminarmente la domanda di finanziamento munita di una mera dichiarazione sostitutiva di atto notorio e, successivamente, di depositare il titolo. Nel caso di specie, la Scia è stata pacificamente depositata in data antecedente alla presentazione della domanda e, di conseguenza, la domanda deve considerarsi effettivamente non conforme alle indicazioni contenute nell’avviso.
Tale conclusione discende dalla portata letterale della previsione di gara. Va, infatti, considerato che, “il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 02.03.2021, n. 1788; cfr. anche, per una fattispecie analoga, TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 14.06.2021, n. 1447).
La giurisprudenza ritiene, infatti, che: “nell’interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l’interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24.11.2020, 7345).
Occorre, infatti, evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 07.01.2013, n. 7).
In sostanza, non può condividersi la tesi della ricorrente secondo cui nessuna regola vieta di presentare la Scia in data antecedente a quella della domanda di ammissione al finanziamento, poiché una simile interpretazione aggiunge una regola diversa da quella posta dal bando, pretendendo di ritenere ammissibile una domanda in cui sia allegato il titolo già presentato. Ma tale opzione non è prevista dalla regola di gara che, al contrario, è chiara nel richiedere la successiva presentazione del titolo.
Né sussiste alcuna irragionevolezza nella decisione della Regione di sottoporre ad un diverso regime il permesso di costruire (per il quale si richiede, comunque, di presentare una copia della domanda) e la Scia alternativa al permesso considerato che, nel secondo caso, sarebbe possibile l’inizio dell’intervento prima delle verifiche regionali sulla tipologia dello stesso.
I canoni interpretativi sopra richiamati valgono anche in relazione alla previsione che impone di considerare come momento di avvio dei lavori la data di presentazione della Scia e non l’effettivo inizio dei lavori.
Si tratta di una scelta coerente, come detto, con la previsione dell’art. 11. Pertanto, è irrilevante la questione relativa alla data di effettivo inizio dei lavori laddove la previsione della lex specialis imponga di considerare come data “cui far riferimento” la data di presentazione del titolo.
Una scelta che è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione e che non risulta irragionevole mirando ad evitare l’inizio dei lavori prima della delibazione regionale sul finanziamento degli interventi (cfr., in questo senso, anche TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 14.06.2021, n. 1447) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.06.2021 n. 1547 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Documenti già acquisiti dall’autorità giudiziaria. Diniego di ostensione illegittimo.
È illegittimo il diniego di ostensione di documento o registrazioni audio motivato sul rilievo che gli stessi sono già stati acquisiti dalla autorità giudiziaria, alla quale possono essere chiesti attraverso il parallelo canale disciplinato dall’altro settore regolatorio, e ciò in quanto l’art. 22, l. n. 241 del 1990 non contempla tra i casi di esclusione del diritto di accesso, la contemporanea detenzione del documento da parte di altra amministrazione o autorità dello Stato.

In tal senso, il TAR Lazio-Roma, Sez. III, con sentenza 07.06.2021 n. 6756.
Nel caso sottoposto all’attenzione del collegio, il gestore di un pubblico servizio rigettava un’istanza di accesso rilevando, tra i molteplici motivi ritenuti ostativi all’accoglimento, come i chiesti documenti fossero già stati acquisiti dall’autorità giudiziaria requirente, alla quale, pertanto, l’istante avrebbe dovuto rivolgersi secondo la regolamentazione dettata dal codice di procedura penale.
Chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto avverso il diniego opposto, invece, il Tar ha avuto modo di chiarire come il diritto di accesso ai documenti e agli atti formati o stabilmente detenuti da una pubblica amministrazione o da un privato gestore di un pubblico servizio non possa ritenersi a priori escluso qualora l’ordinamento giuridico complessivamente considerato appresti, in altri settori, strumenti paralleli ed alternativi, retti da apposite regole, che prevedano il diritto per il privato di accedere agli atti che lo interessano, di talché egli sia tenuto ad azionare il diritto d’accesso sulla base di tale specifica disciplina di settore e non possa, quindi, avvalersi del diritto d’accesso normato dagli artt. 22 e seguenti della l. n. 241/1990.
La ragione che sottende alla previsione, in ciascun settore, di distinte e parallele regolamentazioni dell’accesso allo stesso documento o atto, osserva infatti la sentenza, risiede nel fatto che esso evidentemente presenta diversi livelli di interesse, senza che l’ordinamento avverta però l’esigenza di consentire l’esercizio del diritto stesso in via alternativa, imponendo, cioè, al privato di avvalersi dell’uno o dell’altro canale per accedere al medesimo documento (articolo ItaliaOggi Sette del 30.08.2021).

URBANISTICA: Le scelte effettuate dall’Amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nell’impostazione del piano stesso, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
In sostanza, le uniche evenienze che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date:
   a) dal superamento degli standard minimi di cui al d.m. 02.04.1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree;
   b) dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione o da accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree;
   c) da aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione;
   d) dal fatto che l’area la cui destinazione è modificata in zona agricola risulti di fatto interclusa da fondi edificati in modo non abusivo.
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Il ricorso deve, quindi, anche per questo profilo, essere respinto, dovendo trovare applicazione l’ormai costante e uniforme orientamento giurisprudenziale, definito come granitico dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 8682/2010, secondo cui le scelte effettuate dall’Amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, sicché anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali di ordine tecnico-discrezionale seguiti nell’impostazione del piano stesso, salvo che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni.
In sostanza, le uniche evenienze che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono date:
   a) dal superamento degli standard minimi di cui al d.m. 02.04.1968, con riferimento alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona di determinate aree;
   b) dalla lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione o da accordi di diritto privato intercorsi fra il Comune e i proprietari delle aree;
   c) da aspettative nascenti da giudicati di annullamento di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione;
   d) dal fatto che l’area la cui destinazione è modificata in zona agricola risulti di fatto interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 13.10.2010, nr. 7492; id., 21.12.2009, nr. 8514; id. 17.07.2009, nr. 4477) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 11.05.2021 n. 429 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cordolo sommitale antisismico: quando costituisce sopraelevazione?
Palazzo Spada chiarisce che un cordolo sommitale antisismico posto in difformità di altezza in area vincolata costituisce sopraelevazione
La sentenza 27.04.2021 n. 3389 del Consiglio di Stato ribadisce che in area con vincolo paesaggistico, qualunque difformità progettuale anche lieve è sempre abusiva, essendo considerata variazione essenziale passibile di demolizione.
Ciò vale anche nel caso di un cordolo sommitale antisismico, la cui altezza sia difforme dal titolo edilizio.
Il caso
Una privata realizzava, attraverso regolare titolo edilizio, un cordolo sommitale funzionale all’adeguamento antisismico del fabbricato di proprietà sito in centro storico e ricadente in area con vincolo paesaggistico.
Successivamente il Comune ne accertava la maggior altezza (rispetto al progetto assentito) e conseguentemente ne ordinava la demolizione in quanto sopraelevazione abusiva.
La privata faceva ricorso al Tar, che confermava la decisione del Comune; la questione giungeva dinanzi al Consiglio di Stato.
In particolare la ricorrente, a sua discolpa, sosteneva che:
   1. la maggiore altezza di posizionamento del cordolo sommitale rientrava nel punto 8.4.1 del dm 14/01/2008 (Norme tecniche per le costruzioni) che stabilisce che “una variazione dell’altezza dell’edificio, per la realizzazione di cordoli sommitali, sempre che resti immutato il numero di piani, non è considerata sopraelevazione o ampliamento, ai sensi dei punti a) e b) …” (ai sensi cioè delle definizioni di “sopraelevazione” delle costruzioni e di “ampliamento” parimenti riportate dalla disposizione);
   2. l’incremento di altezza determinato dalla realizzazione del cordolo strutturale non determinava nemmeno la fattispecie della “parziale difformità” dal titolo abilitativo di cui alla legge regionale;
   3. violazione e falsa applicazione del dpr 31/2017 (Autorizzazione paesaggistica semplificata), allegato A (Interventi ed opere in aree vincolate esclusi dall’autorizzazione paesaggistica), in particolare al punto A.31: “opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il 2% delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell’area di sedime“.
La sentenza del Consiglio di Stato
Palazzo Spada conferma la decisione del Tar: il cordolo sommitale posto a quota superiore si configura quale sopraelevazione non assentita dal titolo abilitativo richiesto.
I giudici, quindi, passano a controbattere rispettivamente ciascuna delle posizioni della ricorrente:
   1. la sopraelevazione realizzata si pone in contrasto con quanto richiesto in sede di procedura abilitativa, visto che la relazione evidenzia che “si inserirà un cordolo perimetrale lungo tutte le armature portanti” e che “le quote di gronda resteranno invariate”;
   2. la detta sopraelevazione è intervenuta in ambito vincolato (centro storico in area con vincolo paesaggistico) nel quale ogni difformità rispetto al titolo abilitativo deve ritenersi essenziale ai sensi dell’art. 32, comma 3, del dpr 380/2001;
   3. il punto A.31 del dpr 31/2017 si riferisce solo ad opere ed interventi edilizi “eseguiti in variante a progetti autorizzati”, mentre nel caso in esame mancava qualsiasi autorizzazione alla modifica poi effettivamente attuata.
Il ricorso non è, quindi, accolto (commento tratto da https://biblus.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull’abusività della realizzata casetta prefabbricata, appoggiata al terreno, sollevata dallo stesso di circa 50 cm. mediante basamento in muratura, delle dimensioni di m. 2,50 x 5,00 di superficie e m. 2,50 di altezza in gronda e m. 3,00 di altezza al colmo.
Anche a voler ammettere, come sostiene la ricorrente, che la casetta sia quella descritta in ricorso, ovverosia montata su ruote, dotata di un gancio per il traino e con una scala di pochi gradini per l’accesso non infissa ma amovibile, comunque restano valide le conclusioni cui è giunto il Comune.
Infatti, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. 3.5), D.P.R. n. 380/2001 costituiscono nuova costruzione anche i manufatti prefabbricati, quali roulotte, camper, case mobili, purché non siano «diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee».
Ora, per la giurisprudenza hanno natura precaria «le opere che, in disparte le loro modalità costruttive, risultino destinate a soddisfare esigenze contingenti, improvvise e transeunti e ad essere presto eliminate, con il corollario che neppure la facile amovibilità dei manufatti eseguiti basta, di per sé, a farli ritenere provvisti del carattere della precarietà».
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Impugna la signora El.Br. l’ordinanza del Comune di Arcene prot. n. 2890 – reg. ord. n. 3 del 13.05.206, con la quale le è stato ingiunto di rimuovere o demolire il manufatto collocato, senza preventivo rilascio di permesso di costruire, nell’area di sua proprietà ubicata in fregio a via ….
Il provvedimento comunale descrive il manufatto abusivo come una casetta prefabbricata, appoggiata al terreno, sollevata dallo stesso di circa 50 cm. mediante basamento in muratura, delle dimensioni di m. 2,50 x 5,00 di superficie e m. 2,50 di altezza in gronda e m. 3,00 di altezza al colmo. L’area ove è insiste il predetto prefabbricato è un’area agricola che ricade in fascia di rispetto ferroviario e di rispetto idrico.
Chiede la ricorrente l’annullamento, previa sospensione cautelare, dell’atto impugnato per i seguenti motivi di illegittimità:
   1) “Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 3 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 e s.m.i.”, perché la descrizione che l’ordinanza di demolizione fa del manufatto in questione non corrisponde alla realtà, si tratta, infatti, di un blocco prefabbricato non appoggiato su un basamento in muratura, a cui si accede non attraverso gradini fissi, bensì utilizzando una scaletta metallica amovibile, che è munito di ruote proprie e di un gancio da traino, così che in definitiva non può essere qualificato come nuova costruzione, perché non è stato ancorato al terreno ed è facilmente amovibile;
   2) “Violazione e falsa applicazione di legge, in relazione all’art. 10 D.P.R. 380/2001 e s.m.i.. Eccesso di potere per difetto di motivazione”, perché, non potendo essere qualificato quale “nuova costruzione” per le ragioni viste in precedenza, il manufatto di cui si discute non doveva essere previamente autorizzato con il rilascio di permesso di costruire, inoltre il provvedimento impugnato non motiva in punto di ritenuta modifica alla destinazione d’uso arrecata all’area su cui insiste dal manufatto in questione.

Passando al merito è destituita di fondamento, sulla scorta della consolidata giurisprudenza, la tesi di parte ricorrente per cui la casetta prefabbricata collocata sul proprio terreno agricolo non sarebbe una nuova costruzione, bensì un manufatto temporaneo.
Anche a voler ammettere, come si sostiene nel primo motivo di ricorso, che la casetta sia quella descritta in ricorso, ovverosia montata su ruote, dotata di un gancio per il traino e con una scala di pochi gradini per l’accesso non infissa ma amovibile, comunque restano valide le conclusioni cui è giunto il Comune.
Infatti, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lett. 3.5), D.P.R. n. 380/2001 costituiscono nuova costruzione anche i manufatti prefabbricati, quali roulotte, camper, case mobili, purché non siano «diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee». Ora, per la giurisprudenza hanno natura precaria «le opere che, in disparte le loro modalità costruttive, risultino destinate a soddisfare esigenze contingenti, improvvise e transeunti e ad essere presto eliminate, con il corollario che neppure la facile amovibilità dei manufatti eseguiti basta, di per sé, a farli ritenere provvisti del carattere della precarietà» (così TAR Lazio–Latina, sentenza n. 389/2017; nello stesso senso, TAR Lombardia–Milano, Sez. II, sentenza n. 1115/2019).
Ebbene, dalla documentazione in atti, segnatamente le fotografie che corredano la relazione del tecnico di parte ricorrente e che mostrano il collegamento del manufatto in esame con la rete elettrica, e dalle stesse ammissioni effettuate in ricorso della signora Br. in ordine al fatto che il prefabbricato è della destinato a ospitare una sua nipote affetta da seri problemi di salute, emerge con chiarezza che la casetta di cui si discute, anche se in ipotesi amovibile, non è qualificabile come opera precaria.
La sua installazione richiedeva, pertanto, il preventivo rilascio di permesso di costruire, giusta quanto dispone l’art. 10, comma 1, lett. a), D.P.R. n. 380/2001 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 22.04.2021 n. 362 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mancanza del titolo edilizio tanto basta a giustificare l’intervento ripristinatorio del Comune, trattandosi di attività doverosa e rigidamente vincolata al ricorrere dei presupposti in fatto e in diritto.
Non è quindi necessaria alcuna motivazione in ordine alla compatibilità dell’intervento con la destinazione urbanistica dell’area, restando il manufatto abusivo anche laddove, in ipotesi, ne fosse consentita l’installazione dalla disciplina urbanistica dell’area.
Peraltro, proprio perché atto vincolato, l’ordine di demolizione «non richiede una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né -ancora- una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare».
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La mancanza del titolo edilizio non è in contestazione e tanto basta a giustificare l’intervento ripristinatorio del Comune, trattandosi di attività doverosa e rigidamente vincolata al ricorrere dei presupposti in fatto e in diritto (cfr., C.d.S., Ad. pl., sentenza n. 9/2017).
Non era quindi necessaria alcuna motivazione in ordine alla compatibilità dell’intervento con la destinazione urbanistica dell’area, restando il manufatto abusivo anche laddove, in ipotesi, ne fosse consentita l’installazione dalla disciplina urbanistica dell’area.
Peraltro, proprio perché atto vincolato, l’ordine di demolizione «non richiede una valutazione specifica delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né -ancora- una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l’esistenza di un affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare» (così, ex plurimis, C.d.S., Sez. n. 1552/2021).
In conclusione, il ricorso è infondato e per questo viene respinto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 22.04.2021 n. 362 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È jus receptum il principio in virtù del quale, ai fini edilizi, la realizzazione di una tettoia non costituisce un intervento di natura pertinenziale e necessita, quindi, di un titolo edilizio, qualora sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata da un precedente edificio, o sia realizzata un’opera qualsiasi che ne alteri la sagoma.
La
giurisprudenza legge con rigore il concetto di pertinenza urbanistica, riconoscendolo soltanto in quelle opere edilizie sì preordinate al servizio di un edificio, ma sfornite d’un autonomo valore di mercato e prive d’un proprio carico urbanistico, cose, queste, entrambe non rinvenibili nel predetto porticato.
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6. – Per quel che concerne la tettoia (o sarebbe meglio dire: il porticato posto attorno ai lati E e S del fabbricato principale), essa NON formò oggetto della DIA del 2009, come ben si vede dalla ricostruzione dei fatti di causa.
Fu invece la stessa appellante a chiedere (15.01.2016) la sanatoria delle varie opere fin a quel momento costruite a ridosso dell’edificio stesso, con ciò in pratica ammettendo che il porticato non fosse assistito da titolo legittimante, non avvedendosi, però, che con l’ordinanza di demolizione n. 4 del 19.08.2014 (non opposta), il Comune aveva già represso per tempo tale porticato, oggetto della SCIA del 07.08.2014.
È solo da soggiungere che esso era stato già realizzata prima di quella data, quando fu rinvenuto in situ dalla Polizia locale di Morcone. Nella consistenza attuale, descritta dal CTP ing. -OMISSIS-, se ne deve invece affermare la natura non pertinenziale, ma di vero e proprio incremento permanente di superficie utilizzabile per tal esercizio. È jus receptum il principio (cfr., funditus Cons. St., II, 25.05.2020 n. 3329; nonché id., VI, 14.05.2019 n. 3133; id., II, 30.11.2020 n. 7601; id., VI, 27.01.2021 n. 813) in virtù del quale, ai fini edilizi, la realizzazione di una tettoia non costituisce un intervento di natura pertinenziale e necessita, quindi, di un titolo edilizio, qualora sia realizzato un nuovo volume, su un’area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata da un precedente edificio, o sia realizzata un’opera qualsiasi che ne alteri la sagoma.
Come si vede nella specie, entrambi i presupposti ricorrono affinché il porticato attoreo soggiaccia al regime del PDC, essendo un’opera permanente e nuova, addossata ed in aggiunta al fabbricato principale (di cui altera la sagoma) e ampliativa in ogni tempo della capacità ricettiva dell’esercizio Bar-Tabacchi attoreo.
Oggi, l’appellante afferma la soggezione del porticato a mera CILA ex art. 6-bis del DPR 380/2001, quasi fosse un’attività di edilizia libera o una mera pertinenza. Ma ella, da un lato, non s’avvede che la peculiare natura giuridica della CILA non preclude alla P.A. l’esercizio degli ordinari poteri sanzionatori ove l’opera realizzata in attività libera non coincida con l’attività ammessa. Dall’altro lato, ella non coglie il particolare rigore con cui la giurisprudenza legge (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 03.06.2019 n. 3716; id., II, 22.12.2020 n. 8313) il concetto di pertinenza urbanistica, riconoscendolo soltanto in quelle opere edilizie sì preordinate al servizio di un edificio, ma sfornite d’un autonomo valore di mercato e prive d’un proprio carico urbanistico, cose, queste, entrambe non rinvenibili nel predetto porticato.
Scolorano allora, a parte l’autonomia valutativa della P.A. nella qualificazione degli illeciti edilizi, tutte le questioni sulla pretesa divergenza giuridica tra l’ordinanza n. 48/2018 e l’archiviazione del parallelo giudizio penale, avvenuto sì l’11.08.2018, ma solo per prescrizione, quindi, senza che il GIP abbia statuito sulla liceità edilizia delle opere stesse (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.03.2021 n. 2365 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In linea generale, va ricordato che “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio”.
Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza della Sezione, secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare”.
Proprio con riferimento alla revisione peggiorativa della destinazione urbanistica di un’area, il Consiglio di Stato, in seno all’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto, ha ribadito
   – che “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate” e
   – che “la semplice reformatio in peius della disciplina urbanistica attraverso il ridimensionamento dell’attitudine edificatoria di un’area è interdetta solo da determinazioni vincolanti per l’amministrazione in ordine ad una diversa ‘zonizzazione’ dell’area stessa, ovvero tali da fondare legittime aspettative potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo”.
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4. Con il secondo motivo, i ricorrenti deducono l’illegittimità della scelta del pianificatore di imprimere alle aree destinazione agricola, in contraddittorietà con la destinazione previgente e con la situazione dei luoghi, nei quali i proprietari volevano proporre piano di lottizzazione.
Il motivo è infondato.
In linea generale, va ricordato che “la pianificazione urbanistica implica valutazioni di opportunità sulla scorta di valutazioni comparative degli interessi pubblici in gioco, che sfuggono al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, a meno che non si dimostrino palesi travisamenti dei fatti, illogicità o irragionevolezze. Tale potere non è limitato solo alla disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli ma, per mezzo della disciplina dell’utilizzo delle aree, è finalizzato a realizzare anche sviluppi economici e sociali della comunità locale nel suo complesso con riflessi qualvolta limitativi agli interessi dei singoli proprietari di aree. Quindi le scelte in concreto, effettuate con i detti obiettivi ed interessi pubblici agli stessi immanenti, devono corrispondere agli scopi prefissati nelle linee programmatiche per la gestione urbanistica del territorio” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. I, 29.01.2015, n. 283).
Negli stessi termini si esprime la giurisprudenza della Sezione, secondo cui “le scelte urbanistiche compiute dalle autorità preposte alla pianificazione territoriale rappresentino scelte di merito, che non possono essere sindacate dal giudice amministrativo, salvo che non siano inficiate da arbitrarietà od irragionevolezza manifeste ovvero da travisamento dei fatti in ordine alle esigenze che si intendono nel concreto soddisfare” (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 10.12.2020, n. 2470; id., 12.08.2020, n. 1568; id., 29.05.2020, n. 960; id., 09.12.2016, n. 2328; id. 03.12.2018, n. 2715; id., 03.12.2018, n. 2718; id., 21.01.2019, n. 119; id., 05.07.2019, n. 1557; id., 16.10.2019, n. 2176; id., 21.11.2019, n. 2458; id., 05.03.2020, n. 444; id., 07.05.2020, n. 705).
Proprio con riferimento alla revisione peggiorativa della destinazione urbanistica di un’area, il Consiglio di Stato, in seno all’orientamento giurisprudenziale di cui si è dato conto, ha ribadito, con la pronuncia della Sezione IV, 09.05.2018, n. 2780, che “le scelte urbanistiche costituiscono valutazioni di merito sottratte al sindacato giurisdizionale di legittimità, salvo che risultino inficiate da errori di fatto, abnormi illogicità, violazioni procedurali, ovvero che, per quanto riguarda la destinazione di specifiche aree, risultino confliggenti con particolari situazioni che abbiano ingenerato affidamenti e aspettative qualificate” e che “la semplice reformatio in peius della disciplina urbanistica attraverso il ridimensionamento dell’attitudine edificatoria di un’area è interdetta solo da determinazioni vincolanti per l’amministrazione in ordine ad una diversa ‘zonizzazione’ dell’area stessa, ovvero tali da fondare legittime aspettative potendosi configurare un affidamento qualificato del privato esclusivamente in presenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra il Comune e i proprietari delle aree, aspettative nascenti da giudicati di annullamento di dinieghi di concessione edilizia o di silenzio-rifiuto su una domanda di concessione o ancora nella modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo (cfr., ex plurimis sez. IV, 04.03.2003, n. 1197; sez. IV, 25.07.2001, n. 4078; Ad. plen. n. 24 del 1999)”.
Nella fattispecie in esame, come emerge dalla narrativa in fatto, nessun affidamento qualificato può essere riconosciuto in capo ai ricorrenti, che si limitano invero ad allegare di voler sfruttare l’area secondo la precedente destinazione, ritenuta più conforme alle caratteristiche della zona.
Come già osservato, le valutazioni di merito compiute dall’amministrazione nell’imprimere una diversa destinazione all’area, non sono sindacabili in sede giurisdizionale, se non nei limiti dell’abnormità e dell’irragionevolezza, nemmeno dedotta nella specie.
Nemmeno può dirsi che una posizione di affidamento qualificato derivi dalla presentazione (precedente al PGT impugnato) di una proposta di piano di lottizzazione, atteso che trattavasi, da un lato, di mera proposta “esplorativa” (e infatti a ciò non seguiva mai la domanda formale) e, dall’altro lato, che il Comune evidenziava comunque una serie di criticità rispetto al PGT allora vigente, mai risolte dagli interessati (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 19.02.2021 n. 477 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In giurisprudenza,
   – “Grava sul proprietario (o sul responsabile dell’abuso, se diverso), assoggettato a ingiunzione di demolizione, l’onere di provare il carattere risalente del manufatto, di cui è ordinata la demolizione, ad epoca anteriore alla c.d. l. “ponte” n. 761 del 1967, con la quale venne esteso l’obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano; detto criterio, tuttavia, trova un temperamento, secondo ragionevolezza, se, da un lato, il privato porta a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall’altro, l’Amministrazione fornisce elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, incombendo sull’Autorità che adotta l’ingiunzione di demolizione l’onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria (soprattutto se sia trascorso moltissimo tempo dalla edificazione asseritamente abusiva)”.
   –  “Laddove l’intervento edilizio, per il quale l’interessato richieda il rilascio del titolo abilitativo al Comune, riguardi la ristrutturazione o la demolizione e fedele ricostruzione di un immobile costruito in epoca molto risalente, l’onere della prova con riferimento alla documentazione relativa alla originaria costruzione e/o allo stato di fatto dell’immobile, al momento della presentazione della domanda, deve essere variamente ripartito fra il privato e l’Amministrazione competente, in attuazione del principio di leale collaborazione fra cittadino e pubblica Amministrazione; ciò, anche al fine di non addossare per intero sul richiedente il gravoso, e talvolta insuperabile, onere di rintracciare la documentazione amministrativa concernente l’edificazione di immobili connotati da particolare antichità”.
—————

Orbene, tali documentate circostanze depongono certamente per l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione impugnata, relativamente alle opere, sopra descritte.
In giurisprudenza, cfr. TAR Puglia–Bari, Sez. III, 23/01/2017, n. 31: “Grava sul proprietario (o sul responsabile dell’abuso, se diverso), assoggettato a ingiunzione di demolizione, l’onere di provare il carattere risalente del manufatto, di cui è ordinata la demolizione, ad epoca anteriore alla c.d. l. “ponte” n. 761 del 1967, con la quale venne esteso l’obbligo di previa licenza edilizia alle costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano; detto criterio, tuttavia, trova un temperamento, secondo ragionevolezza, se, da un lato, il privato porta a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall’altro, l’Amministrazione fornisce elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio, incombendo sull’Autorità che adotta l’ingiunzione di demolizione l’onere di comprovare in maniera adeguata la propria pretesa demolitoria (soprattutto se sia trascorso moltissimo tempo dalla edificazione asseritamente abusiva)”.
Nella specie, per l’appunto, parte ricorrente ha fornito elementi non implausibili, circa la remotissima edificazione delle opere, reputate dal Comune come realizzate in assenza di p.d.c., e d’altro canto il Comune di Amalfi non ha comprovato, in modo adeguato, la propria pretesa demolitoria; tanto, né in sede amministrativa, né in sede contenziosa (nulla emergendo, al riguardo, dalle difese spiegate in giudizio).
Cfr. anche TAR Sardegna, Sez. II, 15/12/2015, n. 1188: “Laddove l’intervento edilizio, per il quale l’interessato richieda il rilascio del titolo abilitativo al Comune, riguardi la ristrutturazione o la demolizione e fedele ricostruzione di un immobile costruito in epoca molto risalente, l’onere della prova con riferimento alla documentazione relativa alla originaria costruzione e/o allo stato di fatto dell’immobile, al momento della presentazione della domanda, deve essere variamente ripartito fra il privato e l’Amministrazione competente, in attuazione del principio di leale collaborazione fra cittadino e pubblica Amministrazione; ciò, anche al fine di non addossare per intero sul richiedente il gravoso, e talvolta insuperabile, onere di rintracciare la documentazione amministrativa concernente l’edificazione di immobili connotati da particolare antichità” (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2021 n. 83 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In giurisprudenza,
   – “È illegittimo il provvedimento con cui il Comune ordina la demolizione delle opere di intonacatura degli esterni, rimozione di marmi e ringhiere dalle scale esterne, ricostruzione di parapetti in mattoni, messa in opera di marmi sugli scalini, perché abusive, dal momento che tali opere hanno carattere manutentivo degli immobili e, in quanto tali, non richiedono il permesso di costruire”;
   – “La semplice chiusura mediante installazione di serramenti della finestra di un locale adibito a sgombero, che in base ad autorizzazione in precedenza assentita doveva rimanere aperta, è a sua volta soggetta a semplice autorizzazione edilizia; di conseguenza, essendo per tale tipo di violazione prevista unicamente la sanzione pecuniaria, appare illegittimo l’ordine di demolizione e rimessione in pristino”.
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Quanto alla “tompagnatura della rampa di scale (…) preesistente, tutta interna al manufatto e non percepibile da nessun punto di vista esterno”, si consideri che, per la giurisprudenza: “Anche le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., sono soggette alla sanzione demolitoria, ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica, in caso di alterazione dell’aspetto esteriore. La qualificazione, in ipotesi, di un intervento incidente sugli esterni non comporta affatto che, per la sua realizzazione o per il suo ampliamento, possa prescindersi dall’autorizzazione paesaggistica”.
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Ciò posto, occorre ora verificare la legittimità della sanzione demolitoria, disposta dal Comune in relazione alle opere, asseritamente abusive, perché realizzate in difformità dalla d.i.a., presentata relativamente all’immobile, di cui si tratta.
Anche in tal caso, è d’uopo riportare ampi stralci della relazione tecnica di parte, prodotta dal ricorrente in giudizio, segnatamente i seguenti:
3. Circa la qualificazione tecnico–giuridica degli interventi contestati.
   (…) – Innalzamento di preesistente parapetto in muratura per complessivi cm 30 per tutta la lunghezza di m. 7, portandolo all’attuale altezza di m. 1,06 + cm 60 per tutta la lunghezza di m. 18,30, portandolo all’attuale altezza di m 1,32. Il muro si presenta, predisposto per l’apposizione di intonaco interno, mentre completamente allo stato grezzo all’esterno (vedi documentazione fotografica di cui all’allegato n. 8).
La modifica delle caratteristiche (altezza) di un elemento funzionale quale un parapetto in muratura, realizzato al fine di assicurare il rispetto delle più elementari norme di sicurezza nella fruizione di una terrazza, di pertinenza ad una struttura turistico ricettiva di tipo extralberghiero, è ascrivibile alla categoria di intervento della mera manutenzione ordinaria e straordinaria e (…) non può essere riferita alla più rilevante categoria degli “interventi pertinenziali”, e cioè a quegli interventi volti a creare, ex novo, un elemento funzionale (di accessorio, attrezzatura e/o infrastruttura) esterno all’unità immobiliare e che costituisce complemento della stessa, in quanto integrato e coinvolto nell’uso.
Analogamente per quanto concerne la chiusura di un varco nel muro di confine, chiuso (in luogo dell’apposizione di un semplice elemento di finitura, quale un infisso) per mere esigenze funzionali, e cioè per evitare che vento e pioggia potessero invadere in modo incontrollato le superfici retrostanti.
   – Sul muro di confine lato nord del terrazzo, delle dimensioni di m 5 x 2,50 di altezza, risulta tompagnato un vano finestra delle dimensioni di m 1,40 x 1,20, con blocchi di muratura, modificando l’aspetto esteriore dei luoghi. Detto muro dal lato del terrazzo è in fase di intonacatura (vedi documentazione fotografica di cui all’allegato n. 9).
E, ancora, motivata da mere esigenze funzionali di protezione dalle intemperie e di protezione da eventuale pericolo di caduta dall’alto, ed ascrivibile pertanto alla mera categoria della manutenzione ordinaria e straordinaria, la tompagnatura della rampa di scale, volumetria tecnica/accessoria legittimamente (come visto) preesistente, tutta interna al manufatto e non percepibile da nessun punto di vista esterno, e non suscettibile di trasformazione per nessun altro uso.
Realizzazione di una parete in blocchi di laterizi a chiusura di una rampa di scale di collegamento al terrazzo sopra detto, di forma triangolare delle dimensioni di m 2,50 x 2,00 di lunghezza (vedi documentazione fotografica di cui all’allegato n. 10).
L’ultimo elemento contestato in fase di accertamento, invece, era preesistente, in quanto parte integrante del vano scala, la cui preesistenza e consistenza, anteriormente all’inizio dei lavori, è attestato dalla documentazione grafica e fotografica, allegata alla DIA (del) 2008 ma, anche, dalla scheda catastale del 1977.
   – Realizzazione sul ballatoio di collegamento con il terrazzo, di parete in muratura delle dimensioni di m 3,50 x 2, 50 di altezza, in sui sono inseriti tre archi in muratura delle dimensioni cadauno di m 0,90 x 2,00 di altezza (vedi documentazione fotografica e documentazione tecnica di cui all’allegato n. 11).
(…)
I lavori di cui ai primi tre punti in precedenza richiamati dovrebbero essere, pertanto, tuttalpiù sanzionati, ex art. 37 DPR 380/2001, quali interventi manutentivi realizzati in assenza/difformità della DIA; i lavori di cui al quarto punto dell’accertamento non configurano, invece, alcuna violazione.
La chiusura della rampa di scale (di cui al punto 3 dell’accertamento) non ha determinato alcuna modifica del preesistente aspetto esteriore del fabbricato (trattandosi di lavori interni e non visibili da alcun punto di vista esterno), come è chiaramente possibile evincere dalla documentazione fotografica di cui all’allegato 10.
Nessuna modifica allo stato di luoghi e al preesistente aspetto esterno del manufatto è stato realizzato dai lavori di cui al punto 4 dell’accertamento, come è chiaramente possibile evincere dalla documentazione fotografica di cui all’allegato 11
”.
Osserva il Collegio che anche tali elementi circostanziali, come i precedenti, sono rimasti incontrastati, da parte del Comune, pur costituito in giudizio.
Il Tribunale, quindi, condivide nella sostanza la ricostruzione, evincibile dalla citata relazione tecnica di parte, degli interventi, di cui alle prime due categorie di opere contestate, vale a dire il lieve innalzamento del parapetto della terrazza (necessario, anche ad evidenti fini di salvaguardia dell’incolumità privata) e la tompagnatura di un vano finestra, in termini di opere di manutenzione straordinaria, come tale fuoriuscenti dalla nozione di interventi pertinenziali, in difformità dalla d.i.a., cui il redattore dell’impugnata ordinanza ha ricondotto l’applicazione, nella specie, della sanzione della demolizione.
In giurisprudenza, cfr. TAR Veneto, Sez. II, 27/11/2017, n. 1056: “È illegittimo il provvedimento con cui il Comune ordina la demolizione delle opere di intonacatura degli esterni, rimozione di marmi e ringhiere dalle scale esterne, ricostruzione di parapetti in mattoni, messa in opera di marmi sugli scalini, perché abusive, dal momento che tali opere hanno carattere manutentivo degli immobili e, in quanto tali, non richiedono il permesso di costruire”; TAR Piemonte, Sez. I , 22/01/2008, n. 68: “La semplice chiusura mediante installazione di serramenti della finestra di un locale adibito a sgombero, che in base ad autorizzazione in precedenza assentita doveva rimanere aperta, è a sua volta soggetta a semplice autorizzazione edilizia; di conseguenza, essendo per tale tipo di violazione prevista unicamente la sanzione pecuniaria, appare illegittimo l’ordine di demolizione e rimessione in pristino”.
Quanto alla “tompagnatura della rampa di scale (…) preesistente, tutta interna al manufatto e non percepibile da nessun punto di vista esterno”, si consideri che, per la giurisprudenza: “Anche le opere pertinenziali o precarie e, quindi, assentibili con mera D.I.A., sono soggette alla sanzione demolitoria, ove non sia stata ottenuta alcuna previa autorizzazione paesistica, in caso di alterazione dell’aspetto esteriore. La qualificazione, in ipotesi, di un intervento incidente sugli esterni non comporta affatto che, per la sua realizzazione o per il suo ampliamento, possa prescindersi dall’autorizzazione paesaggistica” (TAR Campania–Napoli, Sez. VI, 10/03/2020, n. 1100).
Nella specie, mancando qualsivoglia alterazione dell’aspetto esteriore dell’edificio (“La chiusura della rampa di scale (di cui al punto 3 dell’accertamento) non ha determinato alcuna modifica del preesistente aspetto esteriore del fabbricato (trattandosi di lavori interni e non visibili da alcun punto di vista esterno), come è chiaramente possibile evincere dalla documentazione fotografica di cui all’allegato 10”), comporta, quindi, che di tale minima opera (cfr. la documentazione fotografica allegata alla relazione tecnica di parte) non potesse ordinarsi, nella specie, la demolizione, restando la stessa soggetta eventualmente, come del resto le precedenti, alla sola sanzione pecuniaria, prevista per le opere, realizzate in difformità dalla d.i.a., ex artt. 22 – 37 d. P. R. 380/2001.
Quanto, infine, alla “realizzazione sul ballatoio di collegamento con il terrazzo, di parete in muratura delle dimensioni di m 3,50 x 2,50 di altezza, in sui sono inseriti tre archi in muratura delle dimensioni cadauno di m 0,90 x 2,00 di altezza”, detta opera, sempre come desumibile dalla citata relazione tecnica di parte, era preesistente, ed è, pertanto, illegittima l’ordinanza gravata, nella misura in cui l’ha ciò nonostante assoggettata a sanzione demolitoria, considerandola, come d’altronde le precedenti, quale opera pertinenziale (in zona vincolata), difforme dalla d.i.a..
Di conseguenza, “nessuna modifica allo stato di luoghi e al preesistente aspetto esterno del manufatto è stato realizzato dai lavori, di cui al punto 4 dell’accertamento”.
In conformità alle prefate argomentazioni, il ricorso va accolto e l’ordinanza di demolizione gravata, va consequenzialmente annullata, senza che sia necessario scendere all’analisi delle ulteriori censure di parte ricorrente (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.01.2021 n. 83 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per una parte rilevante della giurisprudenza, l’esercizio di attività di repressione dell’illecito edilizio non incontra limiti di tempo, essendo sempre dovuta, mentre per l’orientamento meno restrittivo, secondo il quale in questi casi si richiede una motivazione rafforzata, è comunque necessaria una prova rigorosa della risalenza dell’abuso (e dell’affidamento, che non è stata fornita.
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Non valgono in contrario le deduzioni difensive della parte ricorrente, specie con riguardo alla pretesa natura di ristrutturazione “leggera” di un manufatto asseritamente preesistente, del quale non è certa né la consistenza, né la risalenza. Anzi, tali condizioni sono meramente affermate, posto che anche la perizia tecnica prodotta in atti (e versata precedentemente nel procedimento) non se ne occupa, limitandosi a descrivere la consistenza attuale del manufatto.
Con la conseguenza con non trovano fondamento le pretese lesioni all’affidamento, peraltro irrilevanti se solo si considera che per una parte rilevante della giurisprudenza, l’esercizio di attività di repressione dell’illecito edilizio non incontra limiti di tempo, essendo sempre dovuta (a tale proposito, si veda da ultimo TAR Napoli, sez. IV, 02/01/2019, n. 14; TAR Bologna, sez. I, 30/04/2018, n. 369), mentre per l’orientamento meno restrittivo, secondo il quale in questi casi si richiede una motivazione rafforzata, è comunque necessaria una prova rigorosa della risalenza dell’abuso (e dell’affidamento, si veda Consiglio di Stato, sez. VI, 11/12/2018 , n. 6983; TAR Brescia, sez. II, 21/08/2018, n. 812), che non è stata fornita.
Corretto è dunque il provvedimento anche sotto il profilo della sanzione (conseguente alla mancata richiesta del permesso di costruire) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 05.01.2021 n. 178 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA – COMPETENZE GESTIONALI – EDILIZIA PRIVATA: Autorità competente per l’adozione dell’ordinanza di rimozione dei rifiuti derivanti da terre e rocce da scavo.
Mentre l’art. 192 D.Lgs. n. 152/2006 attribuisce espressamente al Sindaco la competenza ad adottare l’ordinanza di rimozione dei rifiuti abbandonati (rappresentando un’ipotesi derogatoria rispetto all’ordinario riparto di competenze fissato dall’art. 107, comma 5, D.Lgs. n. 267/2000) altrettanto non può affermarsi con riguardo all’art. 21, comma 7, D.P.R. n. 120/2017, secondo cui il divieto di inizio, ovvero di prosecuzione, delle attività di gestione delle terre e rocce da scavo come sottoprodotti è disposto, testualmente, dalla “autorità competente” (cioè dalla struttura burocratica del Comune).
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1. Viene in decisione la causa instaurata dalle società La Va. s.s. e Lo.Te. S.n.c. contro l’ordinanza del Comune di Castenedolo, contenente il divieto di inizio ovvero di gestione come sottoprodotto delle terre e rocce da scavo proveniente dall’intervento di livellamento di terreno agricolo effettuato dalla Lo.Te. S.n.c. su incarico della La Va. s.s. (ordinanza impugnata con il ricorso principale), e contro il parere negativo dell’Arma dei Carabinieri al riesame (impugnato con il ricorso per motivi aggiunti).
Come anticipato in narrativa, la controversia origina dal fatto che le analisi fatte svolgere dalle interessate sul materiale da asportare al fine di verificare il rispetto dei parametri qualitativi ambientali non contemplavano due sostanze indicatrici ritenute dall’Amministrazione obbligatorie, ovverosia l’amianto e il cobalto, con la conseguenza che risulterebbe irrilevante l’accertamento postumo (così come della documentato in atti) del rispetto dei relativi valori CSC, rimanendo il materiale un rifiuto e non un sottoprodotto.
2.1. Con il primo motivo del ricorso principale le ricorrenti deducono il vizio di incompetenza, sostenendo che l’ordinanza, emessa dal funzionario, doveva invece essere emessa dal Sindaco, in quanto l’articolo 192 D.Lgs. n. 152/2006 ha carattere speciale, come tale prevalente sulla norma generale di cui all’articolo 107, comma 5, D.Lgs. n. 267/2001.
2.2. La doglianza è infondata.
Come emerge sia dal tenore letterale dell’atto, sia dal contenuto concreto dell’ordine impartito, l’ordinanza impugnata è stata adottata dal Comune non ai sensi dell’articolo 192 D.Lgs. n. 152/2006, che attiene alla rimozione e conseguente avvio al recupero o allo smaltimento di rifiuti abbandonati (ipotesi che qui non si configura), bensì ai sensi dell’articolo 21, comma 7, D.P.R. n. 120/2017, ovverosia nell’esercizio dei poteri inibitori previsti per il caso di terre e rocce da scavo prive delle caratteristiche fissate dall’articolo 4 del medesimo D.P.R. per poter essere qualificate come sottoprodotto.
Ora, l’articolo 192 D.Lgs. n. 152/2006 attribuisce espressamente al Sindaco la competenza ad adottare l’ordinanza di rimozione dei rifiuti abbandonati e la giurisprudenza è costante nell’affermare che si tratta di un’ipotesi derogatoria rispetto all’ordinario riparto di competenze fissato dall’articolo 107, comma 5, D.Lgs. n. 267/2000, ipotesi derogatoria e prevalente in quanto contenuta in una disposizione di pari grado successivamente approvata (si veda, anche recentemente, TAR Lazio–Roma, Sez. II, sentenza n. 876/2020).
Ma altrettanto non può affermarsi con riguardo all’articolo 21, comma 7, D.P.R. n. 120/2017, il quale prevede che il divieto di inizio ovvero di prosecuzione delle attività di gestione delle terre e rocce da scavo come sottoprodotti sia disposto, testualmente, dalla “Autorità competente”. Invero, in assenza di una espressa individuazione del titolare del potere di inibizione e tenuto conto che la previsione è contenuta in una disposizione di rango regolamentare, deve concludersi che trova applicazione la norma generale contenuta nell’articolo 107 T.U. Enti locali, per cui gli atti di gestione competono alla struttura burocratica del Comune.
Sicché correttamente l’ordinanza in questione è stata adottata dal responsabile del competente ufficio comunale.
3.1. Con il secondo motivo del ricorso principale le società ricorrenti deducono la errata la qualificazione del materiale da asportare come “rifiuto speciale” anziché come “sottoprodotto”, in quanto:
   – il laboratorio di analisi, cui si erano rivolte, aveva attestato la piena conformità del materiale esaminato ai requisiti dettati dalla colonna A della Tabella 1 del D.Lgs. n. 152/2006 All. 5 Titolo V Parte IV, e tale attestazione non era stata contestata né dalla Provincia di Brescia, né dall’ARPA, né dal Comune medesimo, né, infine, dai Carabinieri che avevano effettuato il sopralluogo presso il cantiere;
   – la mancanza della verifica dei valori dell’amianto e del cobalto avrebbe dovuto, tutt’al più, condurre l’Amministrazione ad attivare il contraddittorio procedimentale e a chiedere i necessari chiarimenti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 23.06.2020 n. 470 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza pacifica, l’omissione dell’avviso circa il fatto che la mancata rimozione delle opere abusive entro il termine ivi indicato comporta a favore del Comune il trasferimento della proprietà del sedime interessato dalle opere abusive (nonché dell’ulteriore area necessaria per la realizzazione di opere analoghe), ha come effetto non già l’illegittimità dell’ordine di demolizione quanto, piuttosto, il mancato passaggio del sedime al patrimonio del comune nel caso di mancata rimozione delle opere abusive, dovendosi pertanto considerare l’avviso di che trattasi quale elemento costitutivo di questa particolare fattispecie acquisitiva a favore del patrimonio del comune.
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3. Con il primo motivo, il ricorrente censura l’ordinanza in esame in quanto priva di riferimenti, nell’ipotesi di inottemperanza all’ingiunzione di demolizione, all’acquisizione al patrimonio comunale dei beni contestati e all’area su cui essi sorgono o insistono.
All’uopo, è sufficiente osservare che l’area in esame è già di proprietà dell’Ente civico, in quanto dallo stessa semplicemente concessa in locazione alla M.T.P. Dunque non si vede quale riferimento avrebbe dovuto essere contenuto in proposito nel provvedimento oggi gravato.
Peraltro, per giurisprudenza pacifica, l’omissione dell’avviso circa il fatto che la mancata rimozione delle opere abusive entro il termine ivi indicato comporta a favore del Comune il trasferimento della proprietà del sedime interessato dalle opere abusive (nonché dell’ulteriore area necessaria per la realizzazione di opere analoghe), ha come effetto non già l’illegittimità dell’ordine di demolizione quanto, piuttosto, il mancato passaggio del sedime al patrimonio del comune nel caso di mancata rimozione delle opere abusive, dovendosi pertanto considerare l’avviso di che trattasi quale elemento costitutivo di questa particolare fattispecie acquisitiva a favore del patrimonio del comune (ex plurimis: TAR Torino n. 1218/2015).
Pertanto, la censura è infondata (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per apprezzare se un abuso edilizio necessiti o meno di permesso di costruire, occorre operare una valutazione complessiva e d’insieme dell’alterazione urbanistica ed edilizia del territorio con esso prodottasi, non essendo consentito operare una valutazione atomistica dei singoli interventi al fine di stabilire se gli stessi siano o meno assoggettati a permesso di costruire per avere determinato tangibile trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, incremento di carico urbanistico e se rivestano natura pertinenziale.
La Corte di Cassazione, in ambito penale, ha precisato che “Un intervento edilizio deve essere considerato nel suo complesso e le opere realizzate non possono essere valutate autonomamente e separatamente come pertinenze”.
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4. Con il secondo motivo, il ricorrente deduce che le opere realizzate oggetto dell’ingiunzione di demolizione non necessiterebbero di permesso di costruire.
In particolare, asserisce che il battuto di cemento sarebbe riconducibile all’attività edilizia libera, che le celle frigo non troverebbero spazio alcuno nella disciplina del DPR n. 380/2001, e che i due gazebo avrebbero dimensioni limitate e sarebbero stati utilizzati come strutture temporanee.
4.1. Si osserva innanzitutto che, per apprezzare se un abuso edilizio necessiti o meno di permesso di costruire, occorre operare una valutazione complessiva e d’insieme dell’alterazione urbanistica ed edilizia del territorio con esso prodottasi, non essendo consentito operare una valutazione atomistica dei singoli interventi al fine di stabilire se gli stessi siano o meno assoggettati a permesso di costruire per avere determinato tangibile trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, incremento di carico urbanistico e se rivestano natura pertinenziale (cfr. TAR Napoli n. 6183/2018; 675/2017).
La Corte di Cassazione, in ambito penale, ha precisato che “Un intervento edilizio deve essere considerato nel suo complesso e le opere realizzate non possono essere valutate autonomamente e separatamente come pertinenze” (Cassazione penale n. 45598/2013; n. 20363/2010).
Orbene, nella fattispecie in esame, il complesso delle opere realizzate integra trasformazione edilizia ed urbanistica del suolo con conseguente necessità del permesso di costruire (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riferimento alla realizzazione di un piazzale di cemento la giurisprudenza ha precisato che esso “costituisce nuova costruzione ai sensi dell’art. 3 comma 1, lett. e), d.p.r. 380/2001, determinando un consumo di suolo e, dunque, una trasformazione tendenzialmente irreversibile di quest’ultimo, che richiede il permesso di costruire”.
Ancora, per giurisprudenza costante, gli interventi di pavimentazione esterna, anche ove contenuti entro i limiti di permeabilità del fondo, sono realizzabili in regime di edilizia libera soltanto laddove presentino una entità minima, sia in termini assoluti, che in rapporto al contesto in cui si collocano e all’edificio cui accedono. Solo in presenza di queste condizioni tali opere possono infatti ritenersi realmente irrilevanti dal punto di vista urbanistico ed edilizio, e quindi sottratte al controllo operato dal Comune attraverso il titolo edilizio.
Nella fattispecie in esame il battuto in cemento armato ha una dimensione di duecento metri, pertanto ha certamente determinato una tangibile trasformazione urbanistico–edilizia, dunque necessitava di autorizzazione.
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4.1 Con particolare riferimento alla realizzazione di un piazzale di cemento –come nel caso in esame– la giurisprudenza ha precisato che esso “costituisce nuova costruzione ai sensi dell’art. 3 comma 1, lett. e), d.p.r. 380/2001, determinando un consumo di suolo e, dunque, una trasformazione tendenzialmente irreversibile di quest’ultimo, che richiede il permesso di costruire” (ex plurimis: TAR Napoli n. 6183/2018; TAR Umbria n. 403/2018; TAR Napoli n. 5116/2016).
Ancora, per giurisprudenza costante, gli interventi di pavimentazione esterna, anche ove contenuti entro i limiti di permeabilità del fondo, sono realizzabili in regime di edilizia libera soltanto laddove presentino una entità minima, sia in termini assoluti, che in rapporto al contesto in cui si collocano e all’edificio cui accedono. Solo in presenza di queste condizioni tali opere possono infatti ritenersi realmente irrilevanti dal punto di vista urbanistico ed edilizio, e quindi sottratte al controllo operato dal Comune attraverso il titolo edilizio (TAR Milano n. 2049/2018).
Nella fattispecie in esame il battuto in cemento armato ha una dimensione di duecento metri, pertanto ha certamente determinato una tangibile trasformazione urbanistico–edilizia, dunque necessitava di autorizzazione (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 3, comma 1, lett. e.7), del DPR n. 380/2001, include tra gli interventi di nuova costruzione “la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato”.
Orbene, le celle frigorifere in esame presentano dimensioni ed altezza non irrilevanti, come risulta anche dalla descrizione delle stesse ad opera del ricorrente (mt. 7,40 X 2,60 circa per mt. 3,00).
Come più volte rilevato in analoghe fattispecie dai giudici amministrativi, le celle de quibus devono essere qualificate come “nuova costruzione” tutte le volte che presentino dimensioni ed altezza non irrilevanti, dovendosi intendere per volume tecnico “un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata a contenere soltanto, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico funzionali della costruzione stessa”.
Invero, soggiace a concessione edilizia la realizzazione di un’opera di rilevanti dimensioni che modifica l’assetto del territorio e che occupa aree e volumi diversi rispetto alla “res principalis”, indipendentemente dal vincolo di servizio o d’ornamento nei riguardi di essa.
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4.2 Con riferimento alle celle frigorifere, si osserva che l’art. 3, comma 1, lett. e.7), del DPR n. 380/2001, include tra gli interventi di nuova costruzione “la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato”.
Orbene, le celle in esame presentano dimensioni ed altezza non irrilevanti, come risulta anche dalla descrizione delle stesse ad opera del ricorrente (mt. 7,40 X 2,60 circa per mt. 3,00).
Come più volte rilevato in analoghe fattispecie dai giudici amministrativi, le celle de quibus devono essere qualificate come “nuova costruzione” tutte le volte che presentino dimensioni ed altezza non irrilevanti, dovendosi intendere per volume tecnico “un’opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata a contenere soltanto, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico funzionali della costruzione stessa (così Consiglio di Stato, sez. VI; 08.05.21014, n. 2383)” (TAR Napoli n. 642/2019; TAR Latina n. 1047/2014).
Invero, soggiace a concessione edilizia la realizzazione di un’opera di rilevanti dimensioni che modifica l’assetto del territorio e che occupa aree e volumi diversi rispetto alla “res principalis”, indipendentemente dal vincolo di servizio o d’ornamento nei riguardi di essa (cfr. TAR Napoli n. 642/2019).
Nessuna delle caratteristiche sopra riportate, sia quanto ai volumi tecnici sia quanto alle pertinenze, è ravvisabile nel caso di specie, atteso che le celle frigorifere servono, in realtà, allo svolgimento del nucleo fondamentale dell’attività imprenditoriale della ricorrente (sono cioè esse stesse la res principalis) e, per le loro notevoli dimensioni (mt. 7,40 X 2,60 circa per mt. 3,00 di altezza), comportano di fatto una durevole e non irrilevante trasformazione del territorio (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo è atto doveroso, vincolato e rigidamente ancorato al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso.
Pertanto, attesa la doverosità del ripristino della legalità in presenza di abusi edilizi, il Comune non poteva che procedere all’emanazione del provvedimento che occupa.
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5. Osserva, infine il Collegio che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo è atto doveroso, vincolato e rigidamente ancorato al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso (ex multis: TAR Napoli n. 2260/2019; TAR Napoli n. 1917/2019; TAR Salerno n. 203/2019; Consiglio di Stato n. 6233/2018; Ad. Pl. n. 9/2017).
Pertanto, attesa la doverosità del ripristino della legalità in presenza di abusi edilizi, il Comune non poteva che procedere all’emanazione del provvedimento che occupa (in tal senso, tra le tante: TAR Milano n. 700/2019; TAR Napoli n. 1786/2019; TAR Napoli n. 5656/2018; TAR Roma n. 9115/2018) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 27.02.2020 n. 257 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico -quale è, per l’appunto, quella del ripristino della legalità violata nelle attività di trasformazione edilizia del territorio- non è per certo idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo, ossia l’edificazione sine titulo.
Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
Infatti la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né tale necessaria previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso -che è in re ipsa- con l’interesse del privato proprietario del manufatto si impone quand’anche l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso.
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7. La Sezione ritiene il ricorso infondato anche sotto tali ulteriori profili.
8. La mera inerzia da parte dell’amministrazione nell’esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico -quale è, per l’appunto, quella del ripristino della legalità violata nelle attività di trasformazione edilizia del territorio- non è per certo idonea a far divenire legittimo ciò che è sin dall’origine illegittimo, ossia l’edificazione sine titulo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere “legittimo” in capo al proprietario dell’abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un’aspettativa giuridicamente qualificata.
Infatti la sanzione repressiva in materia edilizia costituisce atto dovuto della pubblica amministrazione, riconducibile ad esercizio di potere vincolato, in mera dipendenza dall’accertamento dell’abuso, con la conseguenza che il provvedimento sanzionatorio non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente la mera rappresentazione del carattere illecito dell’opera realizzata; né tale necessaria previa comparazione dell’interesse pubblico alla repressione dell’abuso -che è in re ipsa– con l’interesse del privato proprietario del manufatto si impone quand’anche l’intervento repressivo avvenga a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. VI , 09.04.2019, n. 2329; sez. II, 24.06.2019, n. 4315).
9. Il provvedimento impugnato, infine, risulta adeguatamente motivato anche in relazione all’individuazione delle opere come abusive: in esso, infatti, distintamente per i due fabbricati (“fabbricato per civile abitazione” e “fabbricato agricolo”) vengono indicate le unità abitative (es., al piano seminterrato del primo fabbricato n. 4 unità abitative ed un locale adibito a magazzino e ricovero attrezzi) e le difformità riscontrate (“non previsto nei grafici progettuali”, ovvero “piano terra dove sono state individuate n. 2 unità abitative in luogo di una prevista”), il che appare sufficiente in tale fase del procedimento, dovendo più analitiche prospettazioni conseguire caso mai agli atti successivi finalizzati all’acquisizione del bene al patrimonio comunale. Particolarmente efficace, peraltro, risulta infine la sintesi descrittiva finale ove si riferisce della riscontrata «incongruenza fra il numero delle unità abitative (18) e il numero di domande di sanatoria edilizia presentate (15)» (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.01.2020 n. 254 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il discrimine tra ristrutturazione e realizzazione di nuovo organismo edilizio è chiaro nella giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale per aversi ristrutturazione occorre che sia conservata la struttura fisica della costruzione preesistente o che questa sia oggetto di una ricostruzione se non fedele, comunque rispettosa della volumetria e della sagoma della struttura preesistente.
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10. La consistenza dell’intervento, che si è concretizzato nella radicale trasformazione dei due immobili originari, dei quali uno ha subito anche modifica di destinazione d’uso, da agricola a civile abitazione, non ne consente la frammentazione invocata dall’appellante, imponendo, al contrario, la valutazione globale dello stesso.
La mancanza di indicazioni quanto meno sulla discontinuità cronologica di realizzazione degli interventi, in uno con l’unicità dei complessi immobiliari su cui incidono, rende le opere realizzate necessariamente un unicum: diversamente opinando, si legittimerebbero attraverso artificiosi frazionamenti concettuali corpose trasformazioni del territorio, con ciò di fatto aggirando la norma che vuole titoli di legittimazione diversificati in ragione della consistenza degli interventi, sia ex novo, sia se destinati ad incidere sul patrimonio edilizio preesistente.
11. La qualificazione giuridica dell’intervento viene da ultimo invocata dalla Società per contestare la mancata applicazione da parte del Comune di Mentana dell’art. 33, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001, anziché dell’art. 31. Tale disposizione prevede, in caso di ristrutturazione edilizia eseguita in assenza di permesso o in totale difformità da esso, l’irrogabilità della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, nell’eventualità che non sia possibile la rimessione in pristino, come ipotizzato avverrebbe nella fattispecie.
11.1. Il Collegio ritiene che nel caso di specie ben difficilmente, vista la consistenza dell’intervento, potrebbe ipotizzarsi una mera ristrutturazione edilizia: pur senza sfociare nella evocata lottizzazione abusiva, astrattamente configurabile ma di fatto non contestata, infatti, l’accertamento svolto dal Comune di Mentana ha evidenziato opere edilizie abusive che hanno portato alla realizzazione di volumi e superfici che hanno dato luogo ad un nuovo organismo edilizio con modificazione dell’originaria destinazione d’uso agricola in residenziale, per il quale sarebbe stato necessario il rilascio di un idoneo titolo edilizio.
Il discrimine tra ristrutturazione e realizzazione di nuovo organismo edilizio è chiaro nella giurisprudenza di questo Consiglio, secondo la quale per aversi ristrutturazione occorre che sia conservata la struttura fisica della costruzione preesistente o che questa sia oggetto di una ricostruzione se non fedele, comunque rispettosa della volumetria e della sagoma della struttura preesistente (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 10.09.2012, n. 4771, Sez. IV, 07.04.2015, n. 1763), requisiti che non ricorrono, o comunque non sono stati provati, nella fattispecie (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.01.2020 n. 254 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: – l’applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 33, comma 2, dpr 380/2001 in deroga alla regola generale della demolizione, propria degli illeciti edilizi, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio;
   – in ogni caso, l’applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall’Amministrazione solo nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico.
La valutazione, cioè, «circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire: con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell’ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive».
In sintesi, la verifica ex art. 33, comma 2, va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva, e non dall’Amministrazione procedente all’atto dell’adozione del provvedimento sanzionatorio.
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11.2. Il profilo di censura dedotto è altresì infondato per due ulteriori ragioni:
   – in primo luogo, perché l’applicabilità della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 33, comma 2, in deroga alla regola generale della demolizione, propria degli illeciti edilizi, presuppone la dimostrazione della oggettiva impossibilità di procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, sul piano delle conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio, il che nella specie non risulta comprovato. Neppure risulta che l’appellante abbia formulato una istanza in questo senso al Comune;
   – in secondo luogo, e in ogni caso, l’applicabilità, o meno, della sanzione pecuniaria, può essere decisa dall’Amministrazione solo nella fase esecutiva dell’ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico (v. Cons. Stato, sez. VI, 19.02.2018, n. 1063).
La valutazione, cioè, «circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire: con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell’ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l’accertamento delle conseguenze derivanti dall’omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell’incidenza della demolizione sulle opere non abusive» (Cons. Stato, sez. VI, 13.05.2016, n. 1940).
In sintesi, la verifica ex art. 33, comma 2, va compiuta su segnalazione della parte privata durante la fase esecutiva, e non dall’Amministrazione procedente all’atto dell’adozione del provvedimento sanzionatorio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.01.2020 n. 254 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per consolidata giurisprudenza, in materia edilizia il carattere rigidamente vincolato del procedimento sanzionatorio rende superflua la comunicazione di avvio del procedimento.
A fronte dell’abuso edilizio perpetrato, la previa comunicazione del notificando provvedimento non potrebbe comportare un diverso esito del procedimento, posto che l’opzione finale per il legislatore è sanzionare ed eliminare il manufatto abusivo.
I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, non devono essere preceduti da tale comunicazione, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime.
Inoltre neppure se si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della Legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento … qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
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5.- E’ controversa nel presente giudizio la legittimità del provvedimento, in epigrafe meglio specificato, recante ordine di rimessione in pristino delle seguenti opere ritenute abusive dalla resistente amministrazione comunale:
   – “un gazebo ad est del fabbricato, in legno lamellare costituito da travi e pilastri alti circa metri 3 e avente dimensioni in pianta pari a 5 x 5 mt. circa”;
   – “un porticato ad est del fabbricato, costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza 2,40 mt. circa ed altezza variabile tra i 2,65 mt. e i 3,45 mt.”;
   – “un porticato a sud del fabbricato costituito da pilastri e travi in legno lamellare di larghezza che varia tra 1,40 mt. e 2,70 mt ed altezza variabile pari a 3,45 mt.”;
   – “piccola tettoia in legno costituito da pilastri e travi, posta a nord del fabbricato con dimensioni 2,40 mt. di lunghezza, 1,60 mt. di larghezza ed altezza variabile tra i 2,15 mt. e 2,70 mt., realizzata a copertura dei distributori automatici”.
6.- Preliminarmente necessita precisare che è infondata la doglianza -pure contenuta in ricorso, ancorché non dedotta con uno specifico motivo- della mancata comunicazione dell’avvio del procedimento: per consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. VI, 25.02.2019, n. 1281; Sez. II, 29.07.2019, n. 5317), dalla quale il Collegio non intende discostarsi, in materia edilizia, il carattere rigidamente vincolato del procedimento sanzionatorio rende superflua la comunicazione di avvio del procedimento. A fronte dell’abuso edilizio perpetrato, la previa comunicazione del notificando provvedimento non potrebbe comportare un diverso esito del procedimento, posto che l’opzione finale per il legislatore è sanzionare ed eliminare il manufatto abusivo (Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.06.2017, n. 2681; V, 28.04.2014, n. 219, TAR Lazio, sez. 2Q, 10720/2019).
I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, dunque, non devono essere preceduti da tale comunicazione, perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere abusivo delle medesime. Inoltre neppure se si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, prima parte, della Legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di norme sul procedimento … qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (ex multis Tar Campania Napoli n. 3758/2019) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2019 n. 5733 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Giusta il consolidato quadro giurisprudenziale, “la valutazione dell’abuso edilizio presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate: non è dato scomporne una parte per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante bensì dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni”.
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7.- Sempre in via preliminare si aggiunge che il Collegio non intende decampare da un consolidato quadro giurisprudenziale a mente delle cui indicazioni “la valutazione dell’abuso edilizio presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere realizzate: non è dato scomporne una parte per negare l’assoggettabilità ad una determinata sanzione demolitoria, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio deriva non da ciascun intervento a sé stante bensì dall’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni” (Cons. Stato, sez. VI, 08.05.2018, n. 2738).
Nel caso di specie, gli abusi realizzati, intesi ad ampliare la superficie utile dell’esercizio commerciale e la fruizione dello stesso, necessitano (ad eccezione della piccola tettoia a protezione dei distributori automatici) di permesso di costruire e non di Scia o di Cil.
Tuttavia, anche a voler delibare il ricorso in esame, alla stregua delle considerazioni atomistiche rassegnate dalla parte, non si addiviene ad un risultato diverso (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2019 n. 5733 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di un porticato non può considerarsi attività attratta alla natura pertinenziale dell’opera, di talché necessita di un apposito permesso di costruire per la sua costruzione.
Invero, “una tettoia pertinenziale ad un’unità immobiliare, costituita da un porticato in muratura sormontato da una tettoia di rilevanti dimensioni, ancorata a terra, e da un muro perimetrale, non può essere considerata una struttura equiparabile ad un gazebo o pergolato e, pertanto, non è riconducibile nell’ambito dell’edilizia libera”.
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8.3.- Alle medesime considerazioni soggiace la doglianza relativa ai porticati realizzati a est e sud dell’immobile. Ed infatti la realizzazione di un porticato non può considerarsi attività attratta alla natura pertinenziale dell’opera, di talché necessita di un apposito permesso di costruire per la sua costruzione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 26.09.2018 n. 5541, nella quale si osserva che “una tettoia pertinenziale ad un’unità immobiliare, costituita da un porticato in muratura sormontato da una tettoia di rilevanti dimensioni, ancorata a terra, e da un muro perimetrale, non può essere considerata una struttura equiparabile ad un gazebo o pergolato e, pertanto, non è riconducibile nell’ambito dell’edilizia libera”) in Cons. St. n. 3133 del 2019 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2019 n. 5733 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ pacifico in giurisprudenza che “la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica”.
Nel caso di specie, il Collegio ritiene che non sussistano ragioni per discostarsi dall’indirizzo per cui, ai fini della configurabilità di una pertinenza urbanistico-edilizia, occorre anche che “sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce”.
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8.4.- A diverse conclusioni deve pervenirsi, invece, in ordine alla piccola tettoia in legno costituito da pilastri e travi, posta a nord del fabbricato con dimensioni 2,40 mt. di lunghezza, 1,60 mt. di larghezza ed altezza variabile tra i 2,15 mt. e 2,70 mt., realizzata a copertura dei distributori automatici, configurandosi la stessa, per le sue caratteristiche, opera pertinenziale non necessitante di permesso di costruire.
8.4.1.- E’ pacifico in giurisprudenza che “la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici et similia, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica” (cfr. Cons. St., Sez. VI, 17.05.2017, n. 2348; Sez. VI, 04.01.2016, n. 19; Sez. VI, 24.07.2014, n. 3952; Sez. V, 12.02.2013, n. 817; Sez. IV, 08/07/2019, n. 4693, 02.02.2012, n. 615).
8.4.2.- Nel caso di specie, il Collegio ritiene che non sussistano ragioni per discostarsi dall’indirizzo per cui, ai fini della configurabilità di una pertinenza urbanistico-edilizia, occorre anche che “sussista una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa in cui esso inerisce” (Cons. Stato, sez. II, 22.07.2019, n. 5130).
Nella fattispecie, è la stessa amministrazione comunale ad affermare che trattasi di una piccola tettoia realizzata “a copertura dei distributori automatici” dei prodotti dell’esercizio Bar/Tabacchi gestito dalla ricorrente (per una puntuale disamina della nozione di “tettoia” e del regime edilizio applicabile si richiama in questa sede Cons. St. n. 5645 del 2019) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 06.12.2019 n. 5733 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio non sottace che sin dall’epoca della vigenza dell’agevolato regime dell’autorizzazione edilizia, la giurisprudenza aveva riconosciuto che la nozione di pertinenza urbanistica di cui all’art. 7, comma 2, lett. a), d.l. 23.01.1982 n. 9, convertito nella l. 25.03.1982 n. 94, era ed è individuabile non soltanto alla stregua del criterio della sussistenza ed oggettività del rapporto pertinenziale, ma anche sulla base della consistenza dell’opera posta al servizio dell’edificio preesistente, la quale deve essere tale da non alterare in modo significativo l’assetto del territorio e da non esorbitare rispetto alle esigenze di un concreto uso normale del soggetto che risiede nell’edificio stesso.
In dipendenza di ciò, quindi, era stato nella specie affermato che la posa in opera di una piscina prefabbricata di normali dimensioni costituisce pertinenza di un’abitazione agricola.
In coerenza con tale indirizzo, anche con riguardo all’attuale assetto normativo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato seguita a tutt’oggi ad affermare, in linea di principio, la natura pertinenziale di tale tipologia di opere. Invero, l’installazione di una piscina prefabbricata di modeste dimensioni rientra nell’ambito delle pertinenze e non integra violazione né degli indici di copertura né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona e che i vani per impianti tecnologici sono sempre e comunque consentiti.
Ovviamente il riconoscimento –o meno- della natura pertinenziale dell’opera rileva agli effetti dell’individuazione del titolo edilizio che è necessario per realizzarla (permesso di costruire per le nuove costruzioni; denuncia d’inizio di attività -all’epoca dei fatti di causa– per le pertinenze: cfr. artt. 10 e 22 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380, nei rispettivi testi pro tempore vigenti), tenendo comunque presente che, anche a’ sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), del medesimo d.P.R. 380 del 2001, già nel testo in vigore all’epoca dei fatti di causa, era ed è comunque consentito alle amministrazioni comunali, mediante le norme tecniche dei propri strumenti urbanistici, di configurare come interventi di “nuova costruzione” anche quelli altrimenti riconducibili alla realizzazione di pertinenze urbanistico-edilizie “in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico” delle aree in cui essi ricadono.
Va da sé, inoltre, che -in linea di principio- se l’opera pretesamente pertinenziale assume una sua autonoma destinazione ed un altrettanto autonomo valore, il carattere pertinenziale dell’opera medesima viene meno: e ciò non può non rilevare agli effetti del titolo edilizio necessario per la sua realizzazione e, conseguentemente, la medesima circostanza non può non assumere valenza pure per le piscine, ancorché prefabbricate.
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4.2.2. Posto ciò, il Collegio non sottace che sin dall’epoca della vigenza dell’agevolato regime dell’autorizzazione edilizia, la giurisprudenza aveva riconosciuto che la nozione di pertinenza urbanistica di cui all’art. 7, comma 2, lett. a), d.l. 23.01.1982 n. 9, convertito nella l. 25.03.1982 n. 94, era ed è individuabile non soltanto alla stregua del criterio della sussistenza ed oggettività del rapporto pertinenziale, ma anche sulla base della consistenza dell’opera posta al servizio dell’edificio preesistente, la quale deve essere tale da non alterare in modo significativo l’assetto del territorio e da non esorbitare rispetto alle esigenze di un concreto uso normale del soggetto che risiede nell’edificio stesso (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. V, 13.10.1993, n. 1041).
In dipendenza di ciò, quindi, era stato nella specie affermato che la posa in opera di una piscina prefabbricata di normali dimensioni costituisce pertinenza di un’abitazione agricola (cfr. sul punto Cons. Stato Sez. V, 13.10.1993, n. 1041).
In coerenza con tale indirizzo, anche con riguardo all’attuale assetto normativo, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato seguita a tutt’oggi ad affermare, in linea di principio, la natura pertinenziale di tale tipologia di opere (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 16.04.2014, n. 1951, secondo cui –per l’appunto- l’installazione di una piscina prefabbricata di modeste dimensioni rientra nell’ambito delle pertinenze e non integra violazione né degli indici di copertura né degli standard, atteso che non aumenta il carico urbanistico della zona e che i vani per impianti tecnologici sono sempre e comunque consentiti).
Ovviamente il riconoscimento –o meno- della natura pertinenziale dell’opera rileva agli effetti dell’individuazione del titolo edilizio che è necessario per realizzarla (permesso di costruire per le nuove costruzioni; denuncia d’inizio di attività -all’epoca dei fatti di causa– per le pertinenze: cfr. artt. 10 e 22 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380, nei rispettivi testi pro tempore vigenti), tenendo comunque presente che, anche a’ sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.6), del medesimo d.P.R. 380 del 2001, già nel testo in vigore all’epoca dei fatti di causa, era ed è comunque consentito alle amministrazioni comunali, mediante le norme tecniche dei propri strumenti urbanistici, di configurare come interventi di “nuova costruzione” anche quelli altrimenti riconducibili alla realizzazione di pertinenze urbanistico-edilizie “in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico” delle aree in cui essi ricadono.
Va da sé, inoltre, che -in linea di principio- se l’opera pretesamente pertinenziale assume una sua autonoma destinazione ed un altrettanto autonomo valore, il carattere pertinenziale dell’opera medesima viene meno: e ciò non può non rilevare agli effetti del titolo edilizio necessario per la sua realizzazione (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 28.09.2018, n. 5090) e, conseguentemente, la medesima circostanza non può non assumere valenza pure per le piscine, ancorché prefabbricate.
Posto ciò, per il caso di specie assume rilievo dirimente –e, quindi, assorbente nei confronti di tutte le contestazioni formulate dalla parte appellante- la circostanza che la piscina in questione non poteva comunque essere realizzata, a ciò ostandovi il combinato disposto degli artt. 46, comma 6, e 41, comma 2, delle norme tecniche di attuazione del Piano regolatore generale del Comune di Napoli, che nella sottozona Fa -nella quale, per l’appunto, ricade la piscina– ammette la realizzazione di “interventi di nuova edificazione” –e, quindi, assoggettati al rilascio del permesso di costruire, e non già a mera denuncia d’inizio di attività- “a fini agricoli di cui all’articolo 40” della medesima variante (e non è dunque questo per certo il caso della piscina in questione; semmai della vasca), ovvero anche “attrezzature sportive scoperte, ammissibili solo in sede di pianificazione urbanistica esecutiva”, e comunque “ai fini del conseguimento della fruizione pubblica dei fondi”.
In concreto –quindi– se il Di Mo. avesse voluto costruire –come sostiene– una vasca di raccolta per l’acqua piovana, avrebbe potuto realizzare tale manufatto, di per sé coerente con l’utilizzo a fini agricoli dell’area, ma soltanto previo rilascio del permesso di costruire, in quanto provvedimento il cui rilascio è inderogabilmente imposto in via generale dalla strumentazione urbanistica ivi vigente.
Se –viceversa– avesse voluto realizzare una piscina, ciò sarebbe stato parimenti possibile, ma soltanto previa predisposizione a propria cura di una strumentazione urbanistica attuativa e –comunque, ed ancora una volta– mediante il susseguente rilascio del permesso di costruire, in quanto la “fruizione pubblica” imposta per tale manufatto dalla strumentazione urbanistica ivi vigente risulta ex se incompatibile con l’asserita pertinenzialità dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 03.09.2019 n. 6068 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:Sulle motivazioni dell’ordine inibitorio di una d.i.a..
Circa la contestata legittimità dell’ordine di non effettuare i lavori, emesso a’ sensi dell’art. 23, comma 6, del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 nel testo pro tempore vigente, in quanto privo di idonea motivazione (cfr. ivi: “la tipologia dell’intervento non è consentita”), nonché in quanto emanato in violazione dell’obbligo del previo inoltro del preavviso di reiezione della domanda del privato, a’ sensi dell’art. 10-bis della l. 07.08.1990, n. 241, sebbene il provvedimento inibitorio de quo non si sottrae di per sé all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sancito dall’art. 3 della l. 07.08.1990, n. 241, l’obbligo medesimo risulta comunque attenuato se –come per l’appunto per il caso di specie– si considera che la denuncia d’inizio di attività costituisce autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge e dalla vigente strumentazione urbanistica ai fini della realizzazione dell’intervento, in ordine alla quale l’amministrazione comunale esercita un’attività di controllo funzionale alla formazione del titolo legittimante l’inizio dei lavori.
In tale contesto, pertanto, l’assunto motivazionale secondo il quale “la tipologia dell’intervento non è consentita” risulta di per sé sufficiente per fondare la legittimità dell’ordine di non proseguire i lavori, anche perché esso, non costituendo definitivo rigetto del progetto del privato bensì una cautela disposta dall’amministrazione comunale, nella specie è stato accompagnato dalla richiesta di fornire ulteriori supporti documentali per l’attività istruttoria dell’amministrazione medesima, conclusasi poi con l’emanazione dell’ingiunzione a demolire che a sua volta, reca una motivazione necessariamente più analitica delle ragioni per cui le opere in questione devono essere rimosse in dipendenza della loro natura abusiva.
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4.3.3. Con il terzo motivo d’appello è contestata la legittimità dell’ordine di non effettuare i lavori, emesso a’ sensi dell’art. 23, comma 6, del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 nel testo pro tempore vigente, in quanto privo di idonea motivazione (cfr. ivi: “la tipologia dell’intervento non è consentita”), nonché in quanto emanato in violazione dell’obbligo del previo inoltro del preavviso di reiezione della domanda del privato, a’ sensi dell’art. 10-bis della l. 07.08.1990, n. 241.
A ragione, peraltro, il giudice di primo grado ha evidenziato che, sebbene il provvedimento inibitorio di cui all’anzidetto art. 23, comma 6, del d.P.R. 380 del 2001 non si sottrae di per sé all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sancito dall’art. 3 della l. 07.08.1990, n. 241, l’obbligo medesimo risulta comunque attenuato se –come per l’appunto per il caso di specie– si considera che la denuncia d’inizio di attività costituisce autocertificazione della sussistenza delle condizioni stabilite dalla legge e dalla vigente strumentazione urbanistica ai fini della realizzazione dell’intervento, in ordine alla quale l’amministrazione comunale esercita un’attività di controllo funzionale alla formazione del titolo legittimante l’inizio dei lavori (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 12.09.2007, n. 4828).
In tale contesto, pertanto, l’assunto motivazionale secondo il quale “la tipologia dell’intervento non è consentita” risulta di per sé sufficiente per fondare la legittimità dell’ordine di non proseguire i lavori, anche perché esso, non costituendo definitivo rigetto del progetto del privato (cfr. anche su tale punto la medesima sentenza di Cons. Stato, Sez. IV, n. 4828 del 2007) bensì una cautela disposta dall’amministrazione comunale, nella specie è stato accompagnato dalla richiesta di fornire ulteriori supporti documentali per l’attività istruttoria dell’amministrazione medesima, conclusasi poi con l’emanazione dell’ingiunzione a demolire che a sua volta, reca una motivazione necessariamente più analitica delle ragioni per cui le opere in questione devono essere rimosse in dipendenza della loro natura abusiva.
Per quanto poi attiene all’asserita violazione dell’art. 10-bis della l. 241 del 1990, va considerato che la relativa disciplina è ontologicamente inapplicabile alla denunzia di inizio attività di cui all’art. 23 del d.P.R. n. 380 del 2001 come vigente all’epoca dei fatti di causa, atteso che il preavviso per l’ordine di non eseguire i lavori costituirebbe una non giustificata duplicazione dell’ordine, logicamente incompatibile con il termine ristretto entro il quale l’amministrazione comunale deve provvedere, non essendo fra l’altro previste parentesi procedimentali produttive di sospensione del termine stesso (cfr. sempre sul punto la dianzi citata sentenza di Cons. Stato, Sez. IV, n. 4828 del 2007 nonché, più recentemente, Cons. Stato, Sez. IV, 19.06.2014, n. 3112, 14.04.2014, n. 1800 e 23.01.2013, n. 489) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 03.09.2019 n. 6068 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza afferma la necessità del permesso di costruire (olim concessione edilizia) per la realizzazione dei terrapieni e dei muri di contenimento che hanno prodotto un dislivello del terreno oppure hanno accentuato quello già esistente, nel mentre tale titolo edilizio non risulterebbe –di per sé– necessario per la realizzazione delle murature con il fine di evitare smottamenti o frane.
Ma –anche in disparte restando che in via ormai del tutto consolidata la giurisprudenza penale non opera tale distinzione ma afferma che, comunque, è necessario il permesso di costruire per la realizzazione di un muro di contenimento, in quanto si tratta di un manufatto che si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, essendo come tale qualificabile intervento di nuova costruzione a’ sensi dell’art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380– la più recente giurisprudenza amministrativa, pur confermando l’anzidetta propria tesi incentrata sulla distinzione tra le predette tipologie di intervento, afferma ora che il permesso di costruire risulta comunque necessario se, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell’area impegnata, l’opera muraria risulta di per sé tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio: e ciò con riguardo alla circostanza che il muro di contenimento è struttura che -differenziandosi dalla semplice recinzione, la quale evidenzia caratteristiche tipologiche di minima entità al fine della mera delimitazione della proprietà- non ha di per sé natura pertinenziale, in quanto è opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta, consistente nel sostenere il terreno al fine di evitarne movimenti franosi in caso di dislivello, originario o incrementato.
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4.2.4. Per quanto attiene alla realizzazione dei muri di contenimento, essa –a sua volta– risulta in astratto ammessa dall’art. 39, comma 4, delle norme di attuazione della variante al Piano regolatore generale del Comune di Napoli, laddove segnatamente questo si riferisce –tra l’altro– agli “interventi di consolidamento di pendici mediante la realizzazione di strutture di contenimento”, senza peraltro specificare quale titolo edilizio si rende necessario al riguardo.
A tale proposito il Collegio non ignora che la giurisprudenza afferma la necessità del permesso di costruire (olim concessione edilizia) per la realizzazione dei terrapieni e dei muri di contenimento che hanno prodotto un dislivello del terreno oppure hanno accentuato quello già esistente, nel mentre tale titolo edilizio non risulterebbe –di per sé– necessario per la realizzazione delle murature con il fine di evitare smottamenti o frane (così Cons. Stato, Sez. V, 12.04.2005, n. 1619 e 28.06.2000, n. 3637).
Ma –anche in disparte restando che in via ormai del tutto consolidata la giurisprudenza penale non opera tale distinzione ma afferma che, comunque, è necessario il permesso di costruire per la realizzazione di un muro di contenimento, in quanto si tratta di un manufatto che si eleva al di sopra del suolo ed è destinato a trasformare durevolmente l’area impegnata, essendo come tale qualificabile intervento di nuova costruzione a’ sensi dell’art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (cfr. al riguardo, ex plurimis, Cass. Pen., Sez. III, 21.11.2018, n. 55366, nonché 29.09.2011, n. 41425, 14.05.2008, n. 35698 e 17.06.1999, n. 1116)– la più recente giurisprudenza amministrativa, pur confermando l’anzidetta propria tesi incentrata sulla distinzione tra le predette tipologie di intervento, afferma ora che il permesso di costruire risulta comunque necessario se, avuto riguardo alla sua struttura e all’estensione dell’area impegnata, l’opera muraria risulta di per sé tale da modificare l’assetto urbanistico del territorio (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 09.07.2018, n. 4169): e ciò con riguardo alla circostanza che il muro di contenimento è struttura che -differenziandosi dalla semplice recinzione, la quale evidenzia caratteristiche tipologiche di minima entità al fine della mera delimitazione della proprietà- non ha di per sé natura pertinenziale, in quanto è opera dotata di specificità ed autonomia soprattutto in relazione alla funzione assolta, consistente nel sostenere il terreno al fine di evitarne movimenti franosi in caso di dislivello, originario o incrementato (cfr. ibidem).
Nel caso di specie dagli atti di causa emerge che i muri di contenimento si estendono per l’intera lunghezza dei terrazzamenti che compongono il terreno e che su di essi, evidentemente insistenti su dislivelli originari, sono stati anche realizzati parapetti in tufo e dei rampanti in muratura –anch’essi in tufo– che collegano le due quote di terreno.
Pare pertanto evidente l’insufficienza al riguardo della denuncia d’inizio di attività al fine di legittimare quanto realizzato, e che quindi anche in questo caso, a’ sensi del predetto art. 31 del d.P.R. 380 del 2001, la sanzione della demolizione delle opere è di per sé ineludibile.
E ciò –si badi- anche a prescindere dall’ulteriore circostanza –di per sé in ogni caso assorbente– della sussistenza, anche su tale area, del divieto di ordine generale di costruire disposto dall’art. 24, comma 2, delle norme di attuazione del Piano regolatore generale del Comune di Napoli, di cui già si è detto al § 4.2.2.della presente sentenza (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 03.09.2019 n. 6068 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI – EDILIZIA PRIVATA: Per pacifica giurisprudenza, il provvedimento amministrativo, preceduto da atti istruttori, può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo ad essi giacché tale richiamo sottintende l’intenzione dell’Autorità emanante di farli propri, assumendoli a causa giustificativa della determinazione adottata, purché dal complesso degli atti del procedimento siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione, onde consentire al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dall’ordinamento e al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza.
Va soggiunto che l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 -che attribuisce ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti la facoltà di “presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento”- non impone la puntuale, analitica confutazione delle osservazioni presentate dalla parte privata a seguito della ricezione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente resa a sostegno dell’atto stesso che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento alle deduzione difensive dei privati.
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3. Con il secondo e quarto motivo la ricorrente lamenta che il provvedimento di diniego è motivato con il mero richiamo “per relationem” ai motivi ostativi all’accoglimento della istanza, riprodotti nella premessa e che le articolate osservazioni dalla medesima presentate siano state del tutto ignorate, in quanto ritenute “inidonee ad apportare elementi tali da far riconsiderare quanto già comunicato”.
La censura non ha pregio.
3.1. Va premesso che, per pacifica giurisprudenza, il provvedimento amministrativo, preceduto da atti istruttori, può ritenersi adeguatamente motivato per relationem anche con il mero richiamo ad essi giacché tale richiamo sottintende l’intenzione dell’Autorità emanante di farli propri, assumendoli a causa giustificativa della determinazione adottata, purché dal complesso degli atti del procedimento siano evincibili le ragioni giuridiche che supportano la decisione, onde consentire al destinatario di contrastarle con gli strumenti offerti dall’ordinamento e al giudice amministrativo, ove investito della relativa controversia, di sindacarne la fondatezza (Cons. St., sez. VI, 24.02.2011, n. 1156; id. sez. IV, 03.08.2010, n. 5150).
Va soggiunto che l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 -che attribuisce ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti la facoltà di “presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento“- non impone la puntuale, analitica confutazione delle osservazioni presentate dalla parte privata a seguito della ricezione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente resa a sostegno dell’atto stesso che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento alle deduzione difensive dei privati (TAR Emilia Romagna, Parma, 16.11.2015; TAR Friuli-Venezia Giulia, 15.05.2015 n. 214; TAR Campania, Salerno, sez. I, 25.03.2014 n. 604).

12. Con il settimo motivo ci si duole del mancato esame delle osservazioni presentate in seno al procedimento sanzionatorio dovendo “l’Amministrazione deve dare conto in modo chiaro e comprensibile delle ragioni sostanziali del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle osservazioni presentate, poste a fondamento della decisione maturata” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 29.04.2016, n. 4893).
Anche tale doglianza è stata esaminata, rigettandola, nella trattazione del ricorso principale.
E’ sufficiente rammentare che l’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990 non impone la puntuale, analitica confutazione delle osservazioni presentate dalla parte privata a seguito della ricezione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, essendo sufficiente ai fini della giustificazione del provvedimento adottato la motivazione complessivamente resa a sostegno dell’atto stesso che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento alle deduzione difensive dei privati (TAR Emilia Romagna, Parma, 16.11.2015; TAR Friuli-Venezia Giulia, 15.05.2015 n. 214; TAR Campania, Salerno, sez. I, 25.03.2014 n. 604).
D’altra parte è decisiva la circostanza che l’ordine di demolizione consegue a un procedimento sfociato in un diniego di sanatoria a sua volta preceduto da un altro procedimento sanzionatorio concluso con una prima diffida a demolire del 2016, e in tali occasioni la ricorrente ha avuto modo di proporre osservazioni del medesimo tenore di quelle di cui ora si lamenta il mancato esame, già scrutinate e non ritenute accoglibili dalla PA (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.04.2018 n. 556 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E’ noto che la realizzazione di opere di recinzione può ritenersi esente dal regime del permesso di costruire solo ove le recinzioni non configurino un’opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quindi, ad esempio, recinzioni in rete metallica, sorretta da paletti in ferro o di legno e senza muretto di sostegno), essendo per contro necessario il titolo abilitativo quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull’assetto edilizio del territorio.
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10. Con il quinto motivo si censura l’ordine di demolizione nella parte in cui ingiunge il ripristino anche di opere (la recinzione, l’impianto di illuminazione e le colonnine antifurto) che, in sé, non avrebbero rilevanza urbanistica e dunque non potrebbero essere oggetto di sanzione ripristinatoria.
La tesi non appare condivisibile dal momento che, come rilevato dalla difesa del Comune, l’ordine di demolizione è atto diretto alla repressione dell’abuso nel suo complesso e, quindi, a tutte le singole opere che concorrono a determinarlo, tenuto conto fra l’altro che esse sono fra loro “evidentemente legate e mirate al compimento di un medesimo e complesso illecito, ossia la trasformazione in un’area inedificata in un piazzale commerciale” che “solo in quanto tale è stato pavimentato, recintato, dotato di antifurto e impianto di illuminazione”.
In ogni caso, è noto che la realizzazione di opere di recinzione può ritenersi esente dal regime del permesso di costruire solo ove le recinzioni non configurino un’opera edilizia permanente, bensì manufatti di precaria installazione e di immediata asportazione (quindi, ad esempio, recinzioni in rete metallica, sorretta da paletti in ferro o di legno e senza muretto di sostegno), essendo per contro necessario il titolo abilitativo quando la recinzione costituisca opera di carattere permanente, incidendo in modo durevole e non precario sull’assetto edilizio del territorio (TAR Lazio, sez. II, 04.09.2017 n. 9529; TAR Marche, 23.01.2017 n. 69) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.04.2018 n. 556 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ pacifico che l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.
Infatti, l’acquisizione gratuita dell’area non è una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione, e, pertanto, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento.

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13. Con l’ottavo motivo la deducente si duole dell’errata e generica indicazione del bene e dell’area di sedime delle aree da acquisire in caso di mancata spontanea demolizione delle opere eseguite. Inoltre, il provvedimento non avrebbe dato conto dei criteri e del meccanismo di calcolo utilizzati che, per contro, devono essere concretamente esplicati.
La censura si palesa carente di interesse.
Invero la ricorrente è solo conduttrice in locazione delle aree dove sono stati eseguiti gli abusi e dunque spetta al proprietario del bene la tutela del proprio interesse ad evitare l’acquisizione gratuita dell’area di sedime al patrimonio del Comune.
In proposito è pacifico che l’estraneità del proprietario agli abusi edilizi commessi sul bene da un soggetto che ne abbia la piena ed esclusiva disponibilità non implica l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione o di riduzione in pristino dello stato dei luoghi, emessa nei suoi confronti, ma solo l’inidoneità del provvedimento repressivo a costituire titolo per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’area di sedime sulla quale insiste il bene.
Infatti, l’acquisizione gratuita dell’area non è una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione, e, pertanto, essa si riferisce esclusivamente al responsabile dell’abuso non potendo operare nella sfera giuridica di altri soggetti e, in particolare, nei confronti del proprietario dell’area quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offerti dall’ordinamento (TAR Campania, Salerno, sez. I, 09.06.2017 n. 1049; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 18.11.2014, n. 2889) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.04.2018 n. 556 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale ed è subordinato unicamente all’accertamento dell’inottemperanza e al decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, senza che l’Amministrazione sia tenuta a motivare le ragioni di interesse pubblico sottese all’acquisizione.
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14. Il nono motivo si incentra sulla mancata valutazione della sussistenza di un interesse pubblico al mantenimento delle opere per fini di pubblica necessità, in asserita violazione dell’art. 196, comma 5, della l.reg. n. 65/2014, e dell’art. 31, comma 5, D.P.R. n. 380/2001.
La censura non coglie nel segno.
Fermo restando quanto già esposto in ordine al precedente motivo relativamente alla carenza di interesse della ricorrente, vale rammentare il consolidato principio per cui l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive è un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale ed è subordinato unicamente all’accertamento dell’inottemperanza e al decorso del termine di legge fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, senza che l’Amministrazione sia tenuta a motivare le ragioni di interesse pubblico sottese all’acquisizione (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 29.09.2017 n. 4547; id., sez. IV, 05.05.2017 n. 2053, id. sez. V, 26.01.2000 n. 341) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.04.2018 n. 556 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Giusta costante giurisprudenza, il provvedimento tacito che si forma sull’istanza di sanatoria equivale alla reiezione della stessa per contrasto con la disciplina urbanistica, senza che possa imputarsi un vizio di difetto di motivazione al silenzio serbato ed occorrendo piuttosto che il ricorrente adduca e dimostri che l’opera abusivamente realizzata è suscettibile di conseguire il permesso di costruire in sanatoria.
Invero, <“Il Consiglio di Stato ha da tempo enunciato che, anche nella nuova formulazione di cui all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001, il silenzio dell’Amministrazione su un’istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. […] Quanto al sindacato esperibile in sede di impugnazione, va evidenziato che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione, e per tale ragione può essere impugnato per ragioni diverse dal vizio di difetto di motivazione.
Si è infatti affermato che il chiaro disposto normativo esclude che l’amministrazione sia tenuta ad esplicitare le ragioni del diniego ed ancora che: “tale prescrizione è perfettamente coerente con il sistema nel suo complesso, laddove sì consideri che questo provvedimento di solito interviene sulla richiesta di un privato, già responsabile di un abuso, i cui esatti contorni sono stati di norma esplicitati in apposito provvedimento sanzionatorio. Evidentemente il successivo provvedimento di diniego di cui all’art. 13 va giuridicamente collegato in questo caso a quest’ultimo atto e dunque le motivazioni su cui si fonda devono desumersi da questo, sicché il diniego tacito è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto precettivo”.
Ne consegue che l’interessato deve provare che l’opera abusivamente realizzata è suscettibile di sanatoria (cfr. la sentenza appena citata: “In ogni caso il sindacato del giudice amministrativo sul diniego implicito presuppone che sia assolto da parte del ricorrente l’onere di provare la illegittimità del rifiuto ossia la fondatezza della sua pretesa sostanziale rilascio di un provvedimento a lui favorevole”)>>.
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Invero, il ricorso va respinto, dovendosi disattendere la tesi secondo cui il silenzio è per sé stesso illegittimo, per violazione dell’obbligo di provvedere espressamente (con conseguente asserito difetto di motivazione).
Ciò alla stregua della costante giurisprudenza con cui è stato evidenziato che il provvedimento tacito che si forma sull’istanza di sanatoria equivale alla reiezione della stessa per contrasto con la disciplina urbanistica, senza che possa imputarsi un vizio di difetto di motivazione al silenzio serbato ed occorrendo piuttosto che il ricorrente adduca e dimostri che l’opera abusivamente realizzata è suscettibile di conseguire il permesso di costruire in sanatoria.
Sul punto, cfr. per tutte la sentenza della Sezione del 30/01/2017 n. 648:
<<La giurisprudenza amministrativa ha già da tempo evidenziato che il provvedimento tacito che si forma sull’istanza di sanatoria equivale alla reiezione della stessa per contrasto con la disciplina urbanistica, senza che possa imputarsi un vizio di difetto di motivazione al silenzio serbato.
Su tale principio, cfr. la sentenza della Sez. VIII di questo Tribunale del 13/12/2011 n. 5797:
“Il Consiglio di Stato ha da tempo enunciato che, anche nella nuova formulazione di cui all’art. 36 d.p.r. n. 380/2001, il silenzio dell’Amministrazione su un’istanza di sanatoria di abusi edilizi costituisce ipotesi di silenzio-significativo, al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego, con la conseguenza che si viene a determinare una situazione del tutto simile a quella che si verificherebbe in caso di provvedimento espresso. […] Quanto al sindacato esperibile in sede di impugnazione, va evidenziato che tale provvedimento, in quanto tacito, è già di per sé privo di motivazione, e per tale ragione può essere impugnato per ragioni diverse dal vizio di difetto di motivazione (cfr. Cons. Stato, V, 06.09.1999, n. 1015; C.d.S. sez. V, 11.02.2003 n. 401; C.G.A.R.S. 21.03.2001, n. 142).
Si è infatti affermato che il chiaro disposto normativo esclude che l’amministrazione sia tenuta ad esplicitare le ragioni del diniego ed ancora che: “tale prescrizione è perfettamente coerente con il sistema nel suo complesso, laddove sì consideri che questo provvedimento di solito interviene sulla richiesta di un privato, già responsabile di un abuso, i cui esatti contorni sono stati di norma esplicitati in apposito provvedimento sanzionatorio. Evidentemente il successivo provvedimento di diniego di cui all’art. 13 va giuridicamente collegato in questo caso a quest’ultimo atto e dunque le motivazioni su cui si fonda devono desumersi da questo, sicché il diniego tacito è impugnabile non per difetto di motivazione, bensì per il suo contenuto precettivo (cfr. in termini C.d.S. sez. IV 03.04.2006 n. 1710; nello stesso senso C.d.S. sez. V n. 706 11.02.2003)”.
Ne consegue che l’interessato deve provare che l’opera abusivamente realizzata è suscettibile di sanatoria (cfr. la sentenza appena citata: “In ogni caso il sindacato del giudice amministrativo sul diniego implicito presuppone che sia assolto da parte del ricorrente l’onere di provare la illegittimità del rifiuto ossia la fondatezza della sua pretesa sostanziale rilascio di un provvedimento a lui favorevole”)
>> (TAR Campania-Napoli, Sez. III , sentenza 20.02.2018 n. 1098 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Variazione planovolumetrica e architettonica dell’immobile.
Gli interventi edilizi che determinano una variazione planovolumetrica e architettonica dell’immobile nel quale vengono realizzati, come le verande edificate sulla balconata di un appartamento, sono soggetti al preventivo rilascio di permesso di costruire.
Una veranda è da considerarsi, in senso tecnico-giuridico, un nuovo locale autonomamente utilizzabile e difetta normalmente del carattere di precarietà, trattandosi di opera destinata non a sopperire ad esigenze temporanee e contingenti con la sua successiva rimozione, ma a durare nel tempo, ampliando così il godimento dell’immobile.
Né rileva la natura dei materiali utilizzati per la chiusura, in quanto, anche ove realizzata con pannelli in alluminio, costituisce comunque un aumento volumetrico. Invero, le strutture fissate in maniera stabile al pavimento, comportano la chiusura di una parte del balcone, con conseguente aumento di volumetria.
Ed invero in materia urbanistico-edilizia il presupposto per l’esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di (almeno) un piano di base e due superfici verticali contigue, così da ottenere appunto una superficie chiusa su un minimo di tre lati.
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2.1. In via preliminare, va precisato che, per costante giurisprudenza anche di questa Sezione (v. TAR Napoli, sez. IV, 15/01/2015, n. 259 e, da essa richiamate, TAR Campania-Napoli, sez. IV, 06.07.2007, n. 6551; TAR Campania Napoli, sez. IV, 13.05.2008, n. 4255; TAR Campania Napoli, sez. IV, 17.02.2009, n. 847), gli interventi edilizi che determinano una variazione planovolumetrica ed architettonica dell’immobile nel quale vengono realizzati, quali le verande edificate sulla balconata di un appartamento, sono soggetti al preventivo rilascio di permesso di costruire. Ciò in quanto, in materia edilizia, una veranda è da considerarsi, in senso tecnico-giuridico, un nuovo locale autonomamente utilizzabile e difetta normalmente del carattere di precarietà, trattandosi di opera destinata non a sopperire ad esigenze temporanee e contingenti con la sua successiva rimozione, ma a durare nel tempo, ampliando così il godimento dell’immobile (Cassazione penale, sez. III, 10.01.2008, n. 14329).
2.2. Né può assumere rilievo la natura dei materiali utilizzati per tale chiusura, in quanto la chiusura, anche ove realizzata con pannelli in alluminio, costituisce comunque un aumento volumetrico. In proposito il Collegio rileva che le strutture fissate in maniera stabile al pavimento, comportano la chiusura di una parte del balcone, con conseguente aumento di volumetria. Ed invero in materia urbanistico-edilizia il presupposto per l’esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di (almeno) un piano di base e due superfici verticali contigue, così da ottenere appunto una superficie chiusa su un minimo di tre lati (cfr. Tar Campania, Napoli, IV, 24.05.2010, n. 8342; Tar Piemonte, 12.07.2005, n. 2824).
2.3. Inoltre a prescindere da tale rilievo, gli interventi in oggetto determinano la modifica dei prospetti. Pertanto, la realizzazione di tali opere è qualificabile come intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettera d), del D.P.R. n. 380/2001, nella misura in cui realizza “l’inserimento di nuovi elementi ed impianti“, ed è quindi subordinata al regime del permesso di costruire, ai sensi dell’articolo 10, comma 1, lettera c), dello stesso D.P.R. laddove comporti, come nel caso di specie, una modifica della sagoma o del prospetto del fabbricato cui inerisce (cfr. TAR Campania, Napoli, IV, 21.12.2007, n. 16493), con conseguente legittimità della sanzione demolitoria ingiunta.
2.4. Non può, quindi, dubitarsi della legittimità sul piano sostanziale della sanzione irrogata dal Comune che, anzi, assume una connotazione del tutto vincolata in rapporto alla realizzazione di una nuova volumetria in mancanza di titolo edilizio (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, n. 5226/2013 e n. 227/2015; TAR Campania–Napoli, sez. IV, 06.07.2007, n. 6552) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 22.05.2017 n. 2714 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va ribadito che l’obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso.
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L’ordine di demolizione è del tutto vincolato e questo comporta che non è dovuta una puntuale motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione, sull’effettivo danno all’ambiente o al paesaggio o, ancora, sulla proporzionalità in relazione al sacrificio imposto al privato: è sufficiente evidenziare la violazione della normativa edilizia e l’avvenuta costruzione in assenza del titolo abilitativo, ciò che nel caso di specie è avvenuto.
L’interesse pubblico alla demolizione è, infatti, ‘in re ipsa’, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato.
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Come affermato univocamente in giurisprudenza, in presenza di un abuso edilizio, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all’autorità comunale, prima di emanare l’ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001.
Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380 del 2001 che, in tal caso, obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l’abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dagli stessi artt. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 e 167, co. 5, d.lgs. 42/2004, che rimettono all’esclusiva iniziativa della parte interessata l’attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato.
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3. Quanto precede dimostra l’infondatezza delle ulteriori censure.
In particolare, la censura relativa alla violazione delle garanzie procedimentali e, in particolare, all’omesso invio della comunicazione di avvio del procedimento, si palesa infondata; va ribadito, infatti, che l’obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso (cfr., ex multis, Consiglio Stato sez. V, 19.09.2008, n. 4530; TAR Campania sez. VI n. 3586/2009; TAR Napoli Campania sez. IV, 02.12.2008, n. 20794 e 02.02.2017, n. 687; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 05.01.2011, n. 4).
4.1. Neppure sussiste il preteso difetto di motivazione dovendosi considerare che, rispetto al manufatto autonomo di 40 mq, è incontroverso che si tratti di un intervento di nuova costruzione effettuata senza titolo e, come tale, sanzionabile ai sensi degli artt. 31 e 33 D.P.R. 380/2001.
4.2. In simili fattispecie, come si è detto, l’ordine di demolizione è del tutto vincolato e questo comporta che non è dovuta una puntuale motivazione sull’interesse pubblico alla demolizione, sull’effettivo danno all’ambiente o al paesaggio o, ancora, sulla proporzionalità in relazione al sacrificio imposto al privato: è sufficiente evidenziare la violazione della normativa edilizia e l’avvenuta costruzione in assenza del titolo abilitativo, ciò che nel caso di specie è avvenuto (cfr., ex multis, TAR Campania Napoli, sez. VI, n. 9718/2008 e 4037/2013).
L’interesse pubblico alla demolizione è, infatti, ‘in re ipsa’, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato (fra le tante: cfr. C.d.S. sez. V, 09.09.2013, n. 4470, C.d.S., sez. IV, 12.04.2011, n. 2266, TAR Campania Napoli, sez. II, 14.02.2011, n. 922; TAR Campania, sez. IV, n. 5236/2015).
5. Per le stesse ragioni, è insussistente la lamentata carenza dell’istruttoria, avendo il comune correttamente evidenziato le ragioni di fatto e di diritto alla base della sanzione irrogata in rapporto a un’edificazione posta in essere senza titolo edilizio.
6.1. È, infine, inesistente il preteso difetto motivazionale per la mancata considerazione della astratta ‘sanabilità’ dell’opera dal punto di vista ‘edilizio’ in ragione della conformità del manufatto agli strumenti urbanistici.
6.2. In merito, come si è chiarito, va detto che, relativamente alle opere abusive contestate con l’ordinanza in questa sede avversata, non risulta proposta alcuna istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. 380/2001, né altra tipologia di istanza volta a sanare l’illegittimità di una costruzione effettuata senza titolo (es. istanza di condono).
6.3. Ciò posto, occorre ribadire che, come affermato univocamente in giurisprudenza, in presenza di un abuso edilizio, la vigente normativa urbanistica non pone alcun obbligo in capo all’autorità comunale, prima di emanare l’ordinanza di demolizione, di verificarne la sanabilità ai sensi dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001. Tanto si evince chiaramente dagli artt. 27 e 31, d.P.R. n. 380 del 2001 che, in tal caso, obbligano il responsabile del competente ufficio comunale a reprimere l’abuso, senza alcuna valutazione di sanabilità, nonché dagli stessi artt. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 e 167, co. 5, d.lgs. 42/2004, che rimettono all’esclusiva iniziativa della parte interessata l’attivazione del procedimento di accertamento di conformità urbanistica ivi disciplinato (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VI, n. 5226/2013 e n. 227/2015; TAR Campania–Napoli, sez. IV, 06.07.2007, n. 6552) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 22.05.2017 n. 2714 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha precisato che l’inottemperanza all’ordine di demolizione non può essere giustificata dalla circostanza che le opere abusive siano state oggetto di sequestro adottato dall’Autorità giudiziaria, in quanto nelle ipotesi suddette è sempre possibile richiedere il dissequestro allo scopo di eseguire l’ordine stesso, sfuggendo al rischio dell’acquisizione di diritto del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune.
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8. Deve rilevarsi l’infondatezza del motivo di cui al primo ricorso per motivi aggiunti con cui è stato impugnato il verbale di accertamento di inottemperanza all’ordinanza di demolizione, con cui si è rilevato che tale atto non può essere adottato in pendenza di ricorso avverso l’ordinanza di demolizione. In assenza di provvedimento giurisdizionale di sospensione tale ultimo atto esplica pienamente i suoi effetti, per cui il destinatario è tenuto a eseguirlo.
Per identiche ragioni analoghe è infondato il secondo motivo, con cui i ricorrenti hanno dedotto che l’eventuale demolizione del manufatto comprometterebbe il proprio diritto di difesa da esercitare in sede di giudizio penale e di giudizio amministrativo.
Del tutto infondato il rilievo secondo cui, in presenza di sequestro, non era possibile procedere alla demolizione.
La giurisprudenza ha, infatti, precisato che l’inottemperanza all’ordine di demolizione non può essere cioè giustificata dalla circostanza che le opere abusive siano state oggetto di sequestro adottato dall’Autorità giudiziaria, in quanto nelle ipotesi suddette è sempre possibile richiedere il dissequestro allo scopo di eseguire l’ordine stesso, sfuggendo al rischio dell’acquisizione di diritto del bene e dell’area di sedime al patrimonio del Comune (tra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 28.01.2016 n. 335) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 13.03.2017 n. 409 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla realizzazione in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, senza permesso di costruire e senza autorizzazione a fini paesaggistici, di una piscina di forma rettangolare delle dimensioni di m 4,80 x 8,75.
Tale essendo la consistenza dell’opera, devono essere qui richiamati i principi giurisprudenziali consolidati in materia di definizione del concetto di pertinenza.
Va preliminarmente ricordato che la natura pertinenziale deve essere esclusa per le opere prive del requisito dell’individualità fisica e strutturale, che costituiscano parte integrante dell’edificio sul quale sono realizzate.
Va inoltre riaffermato che una piscina posta al servizio esclusivo di una residenza privata legittimamente edificata non è di per sé estranea al concetto di “pertinenza urbanistica”.
Tale nozione ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: deve trattarsi, invero, di un’opera -che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato- preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo (non superiore, in ogni caso, al 20% di quello dell’edificio principale) tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.
E la relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non di integrazione ma “di servizio”, allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso; sicché non potrebbe ricondursi alla nozione in esame la realizzazione di una piscina privata che, per le sue caratteristiche oggettive, fosse suscettibile di utilizzazione (anche economica) autonoma.
Il manufatto pertinenziale, inoltre: a) deve accedere ad un edificio preesistente edificato legittimamente; b) deve necessariamente presentare la caratteristica della ridotta dimensione anche in assoluto, a prescindere dal rapporto con l’edificio principale; c) non deve essere in contrasto con gli strumenti urbanistici.
Tali principi trovano applicazione, secondo la giurisprudenza amministrativa, anche per le piscine di modeste dimensioni che siano asservite ad edifici a destinazione residenziale, anche indipendentemente dal fatto se l’area nella quale insistono sia un’area a destinazione agricola o a destinazione residenziale, purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull’assetto territoriale agricolo.
Nella fattispecie in esame, deve essere dunque valutata l’applicabilità della disciplina dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, nel definire gli interventi edilizi, al comma 1, lett. e), equipara agli interventi di nuova costruzione, per i quali è necessario munirsi di permesso di costruire, i soli interventi pertinenziali che le norme degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale paesaggistico delle aree, qualificano come interventi di nuova costruzione ovvero comportino la realizzazione di un volume superiore del 20% del volume dell’edificio principale; con la conseguenza che gli altri interventi pertinenziali devono essere ritenuti esclusi dal regime del permesso di costruire di cui al successivo art. 10 e ricompresi, invece, nel regime della d.i.a. di cui all’art. 22, per la cui violazione non sono previste sanzioni penali.
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RITENUTO IN FATTO
1. – Con sentenza del 13.03.2015, la Corte d’appello di Lecce ha confermato la sentenza del Tribunale di Lecce del 06.12.2012, con la quale -per quanto qui rileva- l’imputato era stato condannato alla pena di 20 giorni di arresto ed euro 23.000,00 di ammenda, con doppi benefici, e con obblighi di demolizione e riduzione in pristino, al cui adempimento era subordinata la sospensione condizionale della pena, per i reati di cui agli artt. 81, secondo comma, 44, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, e 181, comma 1, del d.lgs. n. 42 del 2004, per avere, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, realizzato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, senza permesso di costruire e senza autorizzazione a fini paesaggistici, una piscina di forma rettangolare, delle dimensioni di m 4,80 x 8,75 (il 03.11.2009).
2. – Avverso la sentenza l’imputato ha proposto, tramite il difensore, ricorso per cassazione, deducendo, in primo luogo, la mancanza, la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione, nonché l’erronea applicazione dell’art. 22 del d.P.R. n. 380 del 2001, per la mancata considerazione della natura pertinenziale dell’opera, come tale non soggetta al regime del permesso di costruire, ma a quello della d.i.a.
La difesa sostiene, sul punto, che la piscina non esprime alcuna volumetria e, comunque, non esprime una volumetria superiore al 20% dell’edificio principale. Si richiama, inoltre, l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui non risulta preclusa dalla destinazione agricola dell’area la realizzazione di una piscina scoperta al servizio di abitazione esistente sul fondo, per la sua limitata rilevanza sul piano urbanistico e perché non influisce negativamente sull’assetto territoriale agricolo.
Tale conclusione troverebbe conferma nell’art. 64 delle norme tecniche di attuazione al piano regolatore generale del Comune, il quale non escluderebbe in termini assoluti la possibilità di interventi come quello realizzato, affermando che la zona agricola produttiva normale è destinata prevalentemente all’esercizio dell’attività agricola e di quelle connesse con l’agricoltura, compresa l’attività agrituristica.
Con un secondo motivo di doglianza, si sostiene che il trattamento sanzionatorio risulta ingiusto e non proporzionato all’entità e alla tipologia degli abusi, anche in riferimento alla subordinazione della sospensione condizionale alla demolizione e alla rimessione in pristino.
CONSIDERATO IN DIRITTO
3. – Il primo motivo di ricorso è fondato.
Esso è relativo alla consistenza dell’opera edilizia, con riferimento alla sola violazione dell’art. 44, comma 1, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001, avendo per oggetto la mancata considerazione, a fini urbanistici, della natura pertinenziale dell’opera realizzata.
Il ricorrente non nega che l’opera oggetto dell’indicazione sia stata realizzata in zona E.1 «Agricola produttiva normale», ovvero in una zona destinata dal piano regolatore generale (art. 64 delle norme tecniche di attuazione) prevalentemente all’esercizio dell’attività agricola o di quelle connesse con l’agricoltura, compreso l’agriturismo; ricorda, però, che -come riconosciuto anche dai giudici merito- la stessa si pone in rapporto di strumentalità non con il fondo agricolo in quanto tale, ma con un fabbricato residenziale regolarmente assentito a titolo oneroso.
3.1. – Tale essendo la consistenza dell’opera, devono essere qui richiamati i principi giurisprudenziali consolidati in materia di definizione del concetto di pertinenza.
Va preliminarmente ricordato che la natura pertinenziale deve essere esclusa per le opere prive del requisito dell’individualità fisica e strutturale, che costituiscano parte integrante dell’edificio sul quale sono realizzate (ex plurimis, sez. 3, 26.06.2013, n. 42330, rv. 257290; sez. 3, 06.05.2010, n. 21351, rv. 247628; sez. 3, 18.05.2006 n. 17083; sez. 3, 09.01.2003, n. 239).
Va inoltre riaffermato che una piscina posta al servizio esclusivo di una residenza privata legittimamente edificata non è di per sé estranea al concetto di “pertinenza urbanistica“. Tale nozione ha peculiarità sue proprie, che la distinguono da quella civilistica: deve trattarsi, invero, di un’opera -che abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato- preordinata ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo (non superiore, in ogni caso, al 20% di quello dell’edificio principale) tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede (ex multis, sez. 7, 27.03.2015, n. 29261; sez. 3, 21.05.2009 n. 39067; sez. 3, 11.06.2008, n. 37257, rv. 241278).
E la relazione con la costruzione preesistente deve essere, in ogni caso, non di integrazione ma “di servizio“, allo scopo di renderne più agevole e funzionale l’uso; sicché non potrebbe ricondursi alla nozione in esame la realizzazione di una piscina privata che, per le sue caratteristiche oggettive, fosse suscettibile di utilizzazione (anche economica) autonoma.
Il manufatto pertinenziale, inoltre: a) deve accedere ad un edificio preesistente edificato legittimamente; b) deve necessariamente presentare la caratteristica della ridotta dimensione anche in assoluto, a prescindere dal rapporto con l’edificio principale; c) non deve essere in contrasto con gli strumenti urbanistici.
Tali principi trovano applicazione, secondo la giurisprudenza amministrativa, anche per le piscine di modeste dimensioni che siano asservite ad edifici a destinazione residenziale (Cons. Stato, sez. 5, 16.04.2014, n. 1951; Cons. Stato, sez. 4, 08.08.2006, n. 4780), anche indipendentemente dal fatto se l’area nella quale insistono sia un’area a destinazione agricola o a destinazione residenziale, purché abbiano limitata rilevanza sul piano urbanistico e non influiscano negativamente sull’assetto territoriale agricolo (Tar Piemonte, 16.11.2009, n. 2552; Tar Veneto, 16.11.1998, n. 2069).
Nella fattispecie in esame, deve essere dunque valutata l’applicabilità della disciplina dell’art. 3 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale, nel definire gli interventi edilizi, al comma 1, lett. e), equipara agli interventi di nuova costruzione, per i quali è necessario munirsi di permesso di costruire, i soli interventi pertinenziali che le norme degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale paesaggistico delle aree, qualificano come interventi di nuova costruzione ovvero comportino la realizzazione di un volume superiore del 20% del volume dell’edificio principale; con la conseguenza che gli altri interventi pertinenziali devono essere ritenuti esclusi dal regime del permesso di costruire di cui al successivo art. 10 e ricompresi, invece, nel regime della d.i.a. di cui all’art. 22, per la cui violazione non sono previste sanzioni penali.
3.2. – La sentenza impugnata non tiene adeguatamente conto dei richiamati principi, perché si limita ad affermare -senza peraltro fornire alcuna specifica motivazione in punto di fatto- che la piscina in questione è priva dei requisiti della pertinenza, essenzialmente perché fornita di autonomo valore di mercato ed è dotata di un volume minimo tale da consentire la sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile a cui accede.
Né la realizzazione dell’opera in violazione della normativa paesaggistica può di per sé escluderne la natura pertinenziale, perché il contrasto che rileva in tal senso è solo quello con la pianificazione urbanistica in senso stretto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.12.2016 n. 52835).

EDILIZIA PRIVATA: Stabilisce l’art. 28, primo comma, della legge 24.11.1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) che <>.
Questa disposizione è applicabile a tutte le sanzioni amministrative di natura pecuniaria e, dunque, dovrebbe ritenersi applicabile anche alle sanzioni pecuniarie che colpiscono gli abusi edilizi. Va però osservato che, con specifico riferimento a tale ultima tipologia di illecito, avendo esso natura di illecito permanente, la prescrizione può cominciare a decorrere solo dal giorno in cui è cessata la permanenza.
Ne consegue che, in sostanza, finché l’opera rimane abusiva il termine prescrizionale non decorre; ed è questo il motivo per cui la giurisprudenza afferma che il potere di irrogare sanzioni pecuniarie repressive di abusi edilizi può essere esercitato senza limiti di tempo.
In questo quadro, si deve ritenere che, essendo l’opera che costituisce oggetto del provvedimento impugnato da considerarsi tutt’oggi abusiva, non si può affermare che nella fattispecie concreta sia maturata la prescrizione, non essendo il relativo termine neppure iniziato a decorrere.
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1. Con provvedimento del 02.01.2006, il Comune di Milano ha irrogato ad IT. s.r.l., odierna ricorrente, una sanzione amministrativa pari ad euro 259.600,00.
La sanzione riguarda un abuso edilizio commesso su un immobile residenziale, consistente in modifiche interne ed esterne nell’unità immobiliare posta nel sottotetto, con formazione di terrazzi e innalzamento del tetto.

7. Con una prima doglianza, contenuta nel primo motivo di ricorso, la ricorrente sostiene che il potere sanzionatorio in concreto esercitato dall’Amministrazione si sarebbe prescritto prima dell’adozione del provvedimento impugnato, dovendosi applicare alla fattispecie l’art. 28 della legge n. 689 del 1981 il quale prevede, in materia di sanzioni amministrative pecuniarie, un termine prescrizionale pari a cinque anni decorrente dal momento di commissione dell’illecito.
8. La censura è priva di fondamento.
9. Stabilisce l’art. 28, primo comma, della legge 24.11.1981, n. 689 (Modifiche al sistema penale) che <<Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione>>.
10. Questa disposizione è applicabile a tutte le sanzioni amministrative di natura pecuniaria e, dunque, dovrebbe ritenersi applicabile anche alle sanzioni pecuniarie che colpiscono gli abusi edilizi. Va però osservato che, con specifico riferimento a tale ultima tipologia di illecito, avendo esso natura di illecito permanente, la prescrizione può cominciare a decorrere solo dal giorno in cui è cessata la permanenza.
11. Ne consegue che, in sostanza, finché l’opera rimane abusiva il termine prescrizionale non decorre; ed è questo il motivo per cui la giurisprudenza afferma che il potere di irrogare sanzioni pecuniarie repressive di abusi edilizi può essere esercitato senza limiti di tempo (cfr. Consiglio di Stato, sez. I, 12.07.2013, n. 3565; id., sez. IV, 16.04.2010, n. 2160).
12. In questo quadro, si deve ritenere che, essendo l’opera che costituisce oggetto del provvedimento impugnato da considerarsi tutt’oggi abusiva, non si può affermare che nella fattispecie concreta sia maturata la prescrizione, non essendo il relativo termine neppure iniziato a decorrere.
13. Va di conseguenza ribadita l’infondatezza della censura(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.09.2016 n. 1626 – link a www.giustizia-amministrativa.it).

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